Compte-rendu du petit déjeuner du 13 mars 2019 « la publication des sentences : pour vivre heureux, vivons cachés ? »

Le 13 mars 2019, une nouvelle table ronde « Wake up (with) Arbitration ! » s’est tenue sur le thème « La publication des sentences : pour vivre heureux, vivons cachés ? » avec Laetitia de Montalivet et Philippe Cavalieros.

Il était important en effet de débattre de la nouvelle « révolution » initiée par la CCI, qui prévoit, dans sa nouvelle Note aux Parties, que « Les parties et arbitres impliqués dans les arbitrages de la CCI acceptent que les sentences prononcées à compter du 1 er janvier 2019 soient publiées […]. ». Le principe de la confidentialité en arbitrage commercial sera-t-il sacrifié au nom de la transparence ?

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À la demande des organisatrices de Wake Up (with) Arbitration !, le premier intervenant devait démontrer que pour vivre heureux il faut vivre caché et partant que la publication des sentences n’est pas nécessairement opportune.

Tout le monde s’accorde à dire qu’il faut « réveiller » l’arbitrage, comme le propose le WUWA ! Mais il existe plusieurs types de réveils : le réveil agréable matinal avec une tasse de café ; le réveil violent lorsque l’on se fait arracher la couverture et le réveil en plein milieu de la nuit après un cauchemar. C’est bien à ce dernier type de réveil qu’on pense lorsqu’est évoquée la décision de la CCI de publier les sentences arbitrales.

En effet, en janvier 2019, la CCI a présenté une nouvelle Note aux parties et aux arbitres dans laquelle il est précisé que les sentences arbitrales seront désormais publiées.

Or, on peut s’interroger sur la valeur de cette révolution prise sous la forme d’une Note aux parties et aux arbitres. A-t-elle la même valeur qu’une réforme du Règlement CCI, expressément visé dans les clauses compromissoires ?

Depuis 2015, la Note aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage selon le Règlement d’arbitrage de la CCI est en constante évolution. Elle a d’ailleurs été modifiée à de nombreuses reprises : en septembre 2016, concernant la réduction potentielle des honoraires des arbitres en cas de manque de diligence ; en novembre 2016, pour intégrer la procédure accélérée ; en mars 2017, pour intégrer les modifications apportées par le nouveau Règlement et en novembre 2017 pour officialiser la détermination rapide des demandes ou défenses manifestement infondées. La dernière version de la Note aux parties incorpore également d’autres notes qui avaient été rédigées précédemment afin que les utilisateurs puissent faire référence à « un seul document clair et précis ».

À la lecture du communiqué de presse de la CCI, il est très clair que ce qui a poussé l’une des plus importantes institutions d’arbitrage à franchir le pas de la publication des sentences, c’est évidemment la promotion de la transparence.

La confidentialité est pourtant l’atout principal de l’arbitrage depuis plusieurs années, comme le rappelle le célèbre sondage réalisé en 2018 par Queen Mary (Université de Londres) et White & Case et aujourd’hui, la confidentialité n’est plus ! Même lorsque les parties feront état de l’existence d’un accord de confidentialité, le Secrétariat de la CCI rappellera que la sentence peut être publiée.

Ainsi, c’est désormais aux parties que revient le pouvoir décisionnaire sur la publication des sentences. Quid des arbitres ? Ne seront-ils pas consultés ? Ne pourront-ils pas s’y opposer ?

Le principal risque de cette « révolution » c’est sans aucun doute la dénaturation de l’arbitrage.

Inévitablement, les positions des arbitres seront connues de tous et surtout les parties utiliseront ces informations pour choisir les membres qui constitueront le tribunal arbitral. L’accès et l’utilisation de ces données risquent de rendre la procédure de nomination du tribunal arbitral laborieuse et interminable.

Mais surtout, avec la publication des sentences arbitrales risque d’apparaître un système de précédent similaire à celui déjà instauré en arbitrage d’investissement. Matière dans laquelle ce ne sont d’ailleurs ni les références à la doctrine, ni aux traités bilatéraux d’investissements qui prédominent, mais bien celles aux autres sentences.

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Le second intervenant quant à lui, devait défendre la position selon laquelle pour vivre heureux, il ne faut pas vivre caché et dès lors que le principe de publication des sentences arbitrales est bénéfique.

Cette modification portant sur la publication des sentences a été approuvée par le Bureau de la Cour et le succès des dernières réformes de la CCI montre qu’il était nécessaire d’engager ces « révolutions ».

D’ailleurs, pourquoi cette publication des sentences par la CCI serait-elle si menaçante ? Qu’avons-nous à cacher ? Pourquoi vouloir tout garder secret ? S’il y a menace, n’est-ce pas finalement cette opacité de l’arbitrage qui nous est reprochée ?

Quelle est donc cette révolution, en réalité de quoi parle-t-on ? De la possibilité laissée aux parties de publier leur sentence si elles le souhaitent. Ce sont elles qui gardent le dernier mot et le processus d’opposition à la publication est très simple. C’est d’ailleurs assez juste que ce soit l’utilisateur final qui décide.

Les parties peuvent en effet décider :

  • De publier ou non ;
  • Du délai de publication : La note prévoit un délai de 2 ans, mais les parties peuvent décider d’un délai plus court, voire plus long ;
  • Des modalités de la publication : La sentence telle quelle dans son intégralité ou en partie, anonymisée ou encore pseudonymisée.

Il va d’ailleurs être très intéressant de voir les réactions des parties, puisque personne ne peut prédire aujourd’hui si elles vont ou non massivement accepter de publier les sentences.

À ce sujet, lorsqu’il a été décidé de publier les motivations des décisions de la Cour en termes de décisions sur l’existence prima facie d’une clause compromissoire CCI et de récusation d’arbitres, la Cour s’attendait à des demandes systématiques. En réalité, les demandes sont plutôt rares et pourtant la réforme avait été très bien accueillie. Cela nous montre que les parties apprécient d’avoir le choix, mais ne l’utilisent pas forcément.

Et puis on parle de révolution, mais la publication des sentences n’est vraiment une nouveauté. La CCI publie depuis longtemps déjà des sentences ou des extraits de sentences, dans le Bulletin, dans la DR Library ou encore dans divers recueils.

Un des grands avantages de la publication des sentences est de contribuer à la création d’une « jurisprudence arbitrale » plus complète, non obligatoire, mais qui proposera des référents, et contribuera sans aucun doute à une plus grande prédictibilité, une plus grande sécurité juridique. Personne ne peut aujourd’hui dire que les utilisateurs, arbitres et conseils n’ont pas besoin de jurisprudence arbitrale. Les nombreux analyses et commentaires dont elle est déjà aujourd’hui l’objet, suffisent à démontrer de son existence et de son intérêt.

Lord Thomas, the Lord Chief Justice of England & Wales, lors de la BAILII Lecture en 2016, disait à cet égard que l’arbitrage en étant confidentiel freinait l’évolution de la common law, qui se construit avec des précédents. Publier les sentences est la meilleure des réponses à cette légitime préoccupation.

On choisira ses arbitres en fonctions de leurs opinions ? Et alors ? L’arbitre pense de toute manière ce qu’il pense, c’est un fait qui ne changera pas, donc autant que les parties le sachent…

Concernant les conflits d’intérêt que certains seront tentés d’invoquer à la lecture de ces sentences publiées, cela obligera l’institution à être encore plus solide et à être capable de répondre à des récusations un peu frivoles.

Il faut être clair, le monde change est demande de la transparence. Le Trésor de la langue française définit la transparence comme la « qualité d’une institution qui informe complètement sur son fonctionnement, ses pratiques ».

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Une fois le jeu de rôle et les présentations terminés, les participants ont pu échanger avec les intervenants.

Que se passe-t-il si les parties ne se mettent pas d’accord sur la décision de publier les sentences ? Il suffit qu’une seule partie objecte à la publication pour que la sentence ne soit pas publiée. Dans le prolongement de cette solution, si les parties ne parviennent pas non plus à se mettre d’accord sur les modalités de la publication, la CCI optera pour les modalités les plus strictes, afin de respecter le principe de confidentialité.

Quant à la mise en œuvre de l’anonymisation et de la pseudonymisation des sentences, elle pose aussi des questions. En effet, dans certains secteurs où les acteurs se connaissent et se reconnaissent très facilement, comment s’assurer qu’il ne sera pas possible de lire entre les lignes et de deviner l’identité des parties ? Il serait possible d’envisager une relecture par les parties de la sentence une fois le processus d’anonymisation terminé.

Il a aussi été relevé que la publication des sentences pourrait en réalité n’être qu’un « coup de marketing » pour l’arbitrage. En effet, les utilisateurs, face à des sentences bien rédigées, pourraient alors être convaincus de recourir à l’arbitrage.

Surtout qu’il est probable que les sentences arbitrales soient de mieux de mieux rédigées puisque les arbitres, de peur ou dans l’espoir d’être publiés, feront de leur mieux pour rendre une sentence irréprochable.

L’arbitrage est un monde de concurrence, et il ne peut y avoir concurrence sans transparence.

Enfin, il est nécessaire de rappeler que la CCI faisait face à de très fortes critiques sur le manque de transparence de l’arbitrage. Une des grandes solutions pour y répondre était peut-être l’introduction de cette nouvelle Note aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage… Cette « révolution » n’aura d’ailleurs peut être aucune incidence concrète, si ce n’est ouvrir l’arbitrage à la transparence ? En effet, on peut s’interroger sur le fait que les parties, surtout celles qui perdent, accepteront-elles que les sentences soient publiées.

Soyons patients et attendons quelques années pour voir ce qu’il adviendra en matière de publication des sentences.

Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations et également les participants, qui ont su enrichir le débat !

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

À très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq