Compte-rendu du petit-déjeuner du 9 octobre 2018 : « Paris, friendly place of arbitration ? Parole, parole, parole ? »

« Happy birthday, Wake up (with) arbitration ! »

Le 9 octobre 2018, la table-ronde Wake up (with) Arbitration ! (WUWA) fêtait l’entrée dans sa 7ème année d’existence et de réflexion matinale, avec son traditionnel « jeu de rôle » imposé aux deux intervenants invités, cette fois consacré à l’attractivité de Paris, place de l’arbitrage mondial : « Paris, friendly place of arbitration ? Parole, parole, parole ? », avec Janice Feigher et Maximin de Fontmichel.

A la demande des organisatrices de WUWA, le premier intervenant devait plaider par l’affirmative à la question, à savoir, le déclin de la place de Paris comme centre mondial de l’arbitrage

« Paris sera toujours Paris ! La plus belle ville du monde. Malgré l’obscurité profonde. Son éclat ne peut être assombri. Paris sera toujours Paris ! » chantait Maurice Chevalier. Et l’arbitrage à Paris sera toujours l’arbitrage à Paris : la jurisprudence parfois audacieuse de sa Cour d’Appel témoignant d’une faveur sincère pour l’arbitrage et une Cour de Cassation ne censurant que très rarement ses décisions.

Paris sera toujours Paris et pourtant, la place prépondérante de la ville comme capitale mondiale de l’arbitrage est menacée.

Tout d’abord, menacée par les annulations en « rafale » des sentences arbitrales : le divorce entre la jurisprudence française et l’arbitrage international.

Oui, historiquement, la jurisprudence des juges parisiens était bienveillante à l’égard de l’arbitrage, mais depuis peu, on voit poindre des jurisprudences plus strictes, moins friendly. L’obligation de révélation des arbitres lors de la constitution du tribunal arbitral, d’abord, que les plaideurs exploitent dans ses moindres recoins, allant chercher « jusqu’au centre de la terre » le plus petit détail. Les arrêts Audi VW ou Prodim mettent en exergue cette nouvelle tendance de la Cour d’Appel de Paris à astreindre les arbitres à une révélation exhaustive de tout lien avec les parties.

La violation de l’ordre public international, ensuite : il ne fait guère de doute que l’on assiste à un « abaissement des seuils ». De la violation qui « crève les yeux », à la violation « manifeste, concrète et effective », la tendance des juges parisiens est à l’assouplissement. L’on conclut des arrêts Indagro en 2016, Belokon en 2017 et MK Group en 2018 une volonté de s’approprier tous les éléments de faits et de droit qui pourraient intéresser le juge dans le cadre du recours pendant devant lui ; une volonté ayant pour corollaire une admission plus courante du recours en annulation. Le juge de l’annulation devient ainsi celui de l’instruction civile. Les chiffres parlent d’eux mêmes : 25% des recours depuis 2016 ont abouti à l’annulation de la sentence. Au Royaume-Uni, à l’inverse, les juges sont bien moins enclins à annuler les sentences. Un élément déterminant en faveur de Londres et de sa LCIA.

Par ailleurs, l’affaire Tecnimont, ou les affres de la procédure à la française

Quinze années de procédure, dont dix à compter de la reddition de la sentence. A eux seuls ces chiffres sont le marqueur de la pénibilité de certaines affaires dont l’origine ne provient pas tant de la lenteur de la justice en elle-même que des possibilités offertes au plaideur de se pourvoir en cassation une première fois, puis une seconde après renvoi. Des intersections procédurales ouvrant la voie à de longues et coûteuses procédures.

Si le droit processuel a depuis été réformé pour permettre à la juridiction du quai de l’horloge de se saisir de l’affaire au fond et trancher, rétorquera son contradicteur, il n’en demeure pas moins que cette lourdeur, même exceptionnelle, écorne l’image d’une procédure arbitrale française rapide et efficace. Deux années, en moyenne, pour un recours en annulation, c’est trop.

De plus, les anti-suit injunctions

S’il est une arlésienne du droit international privé français, c’est bien l’anti-suit injunction que connaît le juge de common law. Son principe, dans son acception arbitragiste, est pourtant simple : contraindre son adversaire par avance à engager une action devant le tribunal arbitral, en émettant une ordonnance lui fermant les portes des prétoires étatiques. L’idée, pourtant simple, n’a jamais fait son entrée en jurisprudence française, cette-dernière s’appuyant sur son alter-ego, le principe de compétence-compétence. L’effet négatif de ce dernier interdit au juge de statuer sur la compétence du tribunal arbitral s’il ne s’est pas déjà prononcé prioritairement sur la question, hors les cas d’une clause compromissoire manifestement nulle ou inapplicable. Si l’effet négatif de ce principe est bien appliqué par les juges français, l’on ne peut pas en dire autant des juges étrangers, et plus particulièrement des juges de l’espace OHADA, qui adoptent une vision plus libérale de cette interdiction, se refusant moins souvent à décliner leur compétence avant que le tribunal arbitral n’ait eu à se prononcer sur la question. L’impossibilité d’obtenir une anti-suit injunction en France est donc manifestement préjudiciable à Paris, place d’arbitrage.

Enfin, la montée en puissance des places d’arbitrage concurrentes

Aujourd’hui, il existe une pluralité de places d’arbitrage prépondérantes dans le monde : Paris, Londres, Singapour, Hong-Kong, Genève et Stockholm. Cette dilution des affaires, désormais réparties entre plusieurs centres différents, porte mécaniquement atteinte à la prépondérance parisienne. L’Asie du sud-est, notamment, a le vent en poupe ; un effet de basculement surtout lié à l’émergence de nouveaux foyers de contentieux dans cette région du globe. La conjoncture est ainsi défavorable à Paris, qui pourrait voir de nombreux arbitrages échapper à son égide.

Ces différents éléments sont révélateurs du déclin de Paris comme capitale mondiale de l’arbitrage.

Toujours à la demande des organisatrices de WUWA, le second intervenant devait répliquer par la négative à la question, à savoir que la place occupée par Paris n’est pas en déclin, et que de nombreux éléments plaident toujours en faveur de Paris, capitale mondiale de l’arbitrage

L’arbitrage à Paris se porte très bien, merci pour lui. Toujours aussi accessible et accueillante, c’est-à-dire, friendly, la capitale française n’a rien perdu de sa superbe en ce qui concerne son attractivité et les arguments soulevés sont, en réalité, tout au plus, des éléments plaidant en faveur de Paris.

En dehors du droit

L’Europe est la première place d’échanges commerciaux au monde et plus de 35% des arbitrages sont intra-UE. Si l’Europe attire toujours autant le commerce international et l’arbitrage, c’est Paris qui en bénéficie le plus.

Stratégiquement située au carrefour du continent, Paris est accessible depuis toutes les capitales européennes en quelques heures. Entre Berlin et Madrid, il y a Paris ; entre Londres et Rome, il y a Paris. C’est d’abord cette situation géographique qui fait la force de la capitale française. Une proximité avec tous les centres d’affaires européens qui entraîne un effet de gravitation autour de la ville, drainant affaires et contentieux. Ce à quoi il faut ajouter la palme européenne du nombre de chefs étoilés, un argument à ne pas négliger !

Autour du droit

Les plaideurs soucieux des coûts que font supporter à leurs clients la procédure arbitrale, peuvent voir en Paris un centre d’affaires cost-efficient. A peine plus de deux cents euros pour une procédure en Cour d’Appel, et l’ordonnance d’exequatur s’obtient sans bourse délier. Une attractivité tarifaire que Londres est loin d’égaler. Par ailleurs, les cabinets étrangers, notamment anglo-américains, bénéficient d’un régime avantageux, notamment sur le plan fiscal, pour encourager leur implantation et leur maintien en France.

D’un point de vue du renouvellement des juristes et de leur formation à l’arbitrage : 5 masters spécialisés dans le domaine, 2 associations très actives dans le domaine, la PAW événement qui en deux éditions est devenu mondiale, la fashion week de l’arbitrage international.

Un autre argument est mis en évidence : il existe à Paris une interaction entre les magistrats et le monde de l’arbitrage. Interaction qui se manifeste dans les conférences, les colloques, le groupe de travail du Conseil national des Barreaux, de l’AFA, du CFA où sont invités des juges d’appui et conseillers près de la Cour de cassation.

La Cour d’appel de Paris dispose, à cet égard, d’une chambre très spécialisée, composée de trois magistrats, dont le Président est Madame Dominique Guihal, qui rendent des décisions citées en exemple dans bien des universités du monde.

Terminons sur une donnée factuelle chiffrée : sur les 1578 cas d’arbitrage en cours de traitement à la CCI, 18,1% ont Paris comme siège d’arbitrage, n°1 des villes au monde.

Sur le droit au fond

La France s’est progressivement dotée d’un appareil législatif adapté à l’arbitrage et qui en favorise l’essor. Le juge d’appui en est l’un des meilleurs exemples, régulièrement amené à « sauver » les clauses d’arbitrages pathologiques, celles qui ne désignent aucun centre existant, ou un nombre pair d’arbitres, par exemple.

En outre, en écho à ce qui a été dit, si les anti-suit injunction ne sont pas autorisées en France, l’effet négatif du principe compétence-compétence déploie pleinement ses effets : seuls onze cas d’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire ont été relevés dans l’histoire judiciaire française moderne. Les juges français, contrairement aux juges anglo-américains et latino-américains notamment, appliquent donc strictement le principe de primauté de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence. Aussi, plutôt que d’introduire une procédure d’anti-suit injunction controversée, le rayonnement de l’effet négatif du principe compétence-compétence arrive au même résultat.

Concernant ce qui aura constitué l’un des cœurs du débat de ce WUWA, la nouvelle tendance du juge de l’annulation à « abaisser le seuil » du recours en annulation, il sera répondu que s’il est indéniable que la Cour d’Appel de Paris s’est engagée dans cette voie au regard des arrêts précités et qu’il s’agit en réalité d’un courant jurisprudentiel bénéfique pour l’arbitrage. Bénéfique parce que, qu’il s’agisse du contrecoup de l’affaire Tapie, ou plus généralement d’une réponse aux soubresauts récents de l’opinion publique à l’égard de l’arbitrage d’investissement, le durcissement de la jurisprudence récente renouvelle la légitimité de l’arbitrage tout entier. L’on ne peut que s’en réjouir. D’autant plus qu’il semble que ce contrôle approfondi de la sentence soit cantonné d’abord à l’indépendance des arbitres et à l’ordre public pénal international, puis, depuis plus récemment, à la fraude. Des thèmes graves pour lesquels la nouvelle jurisprudence d’annulation doit être saluée, d’autant plus que celle-ci tend vers une harmonisation du contrôle des cinq griefs prévus par le Code de procédure civile. Paris, place d’arbitrage, accroit donc aujourd’hui sa légitimité.

On peut aussi citer l’effet non suspensif des recours dans l’exécution des sentences qui apportent une grande plus value à la place de Paris.

Les participants ont pu ensuite échanger librement sur la question de l’attractivité de Paris

La dualité du régime français relative au contrôle ultime de la validité des sentences arbitrales entre  le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation, selon qu’il s’agisse d’un accord d’arbitrage lié à un contrat administratif ou non a une fois encore été relevée comme constituant aux yeux des étrangers un problème de compétence propre à Paris, ce qui ne milite pas en faveur de son attractivité.

Par la suite, deux arrêts ont également retenu l’attention des participants : MK Group et Alstom. Si l’auditoire est revenu sur l’arrêt MK Group qui avait été mentionné, c’est d’abord pour insister sur la différence entre la violation qui est contrôlée (manifeste, effective et concrète) et les modalités du contrôle (le juge se saisissant, en droit et en faits, de tous les éléments pertinents).

Ensuite, l’arrêt Alstom se devait d’être rappelé, à titre de comparaison entre le contrôle de l’annulation français et son pendant suisse. Alors que le premier s’oriente vers une appréciation plus sévère des cas d’ouverture et, en l’espèce, a rouvert le débat pour établir l’existence de la corruption alléguée, le second adopte une trajectoire opposée, n’annulant la sentence que si l’illicéité est susceptible de faire « tomber [le juge] de sa chaise ». Dans le même ordre d’idées, le contrôle et bien plus stricte aux Etats-Unis qu’en Grande-Bretagne, et le juge espagnol, quant à lui, peut cross-examiner les arbitres. La jurisprudence de la Cour d’Appel de Paris n’est donc pas aussi interventionniste que l’on pourrait le croire.

La nouvelle chambre internationale de la Cour d’Appel de Paris (CICAP) a également été évoquée pendant le débat. La question de savoir si, et quand, cette nouvelle chambre va se saisir du contentieux de l’annulation des sentences arbitrales est pourtant demeurée sans réponse.

Après ces débats fort enrichissants et ainsi que cela avait été rappelé en introduction, Paris est « for me, for me, formidable ! », même si l’une des conclusions du débat a été qu’il faudrait rendre le recours en annulation plus rapide en France.

Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations, qui rappelons le, ont été imposées par les organisatrices et qui ne reflètent pas leur position personnelle, mais également les participants qui ont su enrichir le débat !

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

 

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