Compte-rendu du petit-déjeuner du 28 juin 2017 : « Arbitre et partie défaillante : « Seul sur Mars » ? »

Une nouvelle table-ronde « Wake up (with) Arbitration ! » s’est tenue le 28 juin 2017 sur le thème « Arbitre et partie défaillante : « Seul sur Mars » ? » avec Gaelle Le Quillec et Fernando Mantilla-Serrano, tous deux avocats et arbitres.

En matière d’arbitrage, la défaillance d’une partie peut avoir des causes diverses : elle peut être volontaire mais aussi involontaire, comme par exemple, elle peut résulter d’un empêchement matériel ou financier.

La défaillance d’une partie peut également revêtir des formes diverses : elle peut être totale ou partielle, intervenir en cours de procédure ou au contraire d’emblée.

Comment l’arbitre doit-il réagir ? Comment appréhende-t-il sa mission juridictionnelle ? L’arbitre dispose-t-il d’outils pour faire face à la défaillance d’une partie ?

Notre premier intervenant a soutenu, à notre demande, la position affirmative ; c’est-à-dire, en cas de défaillance, l’arbitre est seul sur sa planète, « Seul sur Mars ».

Dans sa carrière, l’arbitre est assez vite confronté à la solitude : lors d’une première nomination en tant qu’arbitre unique, il n’est pas rare que soit confié à l’arbitre un dossier avec partie défaillante.

Fort heureusement, la défaillance d’une partie ne paralyse pas la procédure arbitrale, ni même ne la ralentit. En effet, l’arbitre peut rendre une sentence par défaut, qui sera réputée contradictoire.

Certains règlements d’arbitrage prévoient expressément cette possibilité (voir les articles 6.8, 23.3 et 26.2 du Règlement CCI ; article 30 du Règlement CNUDCI, article 29 du Règlement AAA ; article 15.8 du Règlement LCIA ; article 42 du Règlement CIRDI).

Néanmoins, confronté à la défaillance d’une partie, l’arbitre doit adopter une attitude particulière : il doit prendre des précautions particulières durant la procédure et lors de la rédaction de la sentence.

Les précautions à prendre par l’arbitre durant la procédure :

L’arbitre doit être particulièrement attentif durant toute la procédure arbitrale, afin de s’assurer que le principe du contradictoire soit strictement respecté. En effet, il n’est pas rare que la partie défaillante forme un recours en annulation si la sentence devait lui être défavorable. Ainsi, comme le souligne l’intervenant :

«  il ne faut pas que la sentence rendue par défaut soit annulée pour défaut du contradictoire».

A titre d’exemples, lorsque la partie est absente dès le début de l’instance arbitrale, l’arbitre doit s’assurer, en rédigeant l’acte de mission, que sa mission soit bien délimitée, en offrant à la partie défaillante la possibilité de participer à chaque étape de la procédure.

Plus concrètement, le principe de la contradiction implique : (i) que l’acte introductif d’instance ait été notifié à la partie défaillante, (ii) que celle-ci ait été dûment informée des développements de l’instance arbitrale et (iii) qu’elle ait conservé durant tout l’arbitrage la possibilité de présenter son point de vue.

Lors de l’établissement du calendrier de procédure, l’arbitre devra notamment veiller à ne pas organiser une procédure trop expéditive : en effet, il n’est pas rare que la seule partie présente à la procédure fasse un exposé « simple » de l’affaire, en l’absence de contradiction du défendeur, si bien que l’arbitre pourrait être tenté de faire une procédure courte pour rendre sa sentence rapidement : or, du fait de la défaillance, l’arbitre doit au contraire s’assurer  de « laisser des fenêtres pour que la partie défaillante ait l’occasion de participer ».

Il devra également choisir le mode de communication le plus adéquat (email et/ou courrier express), afin de s’assurer que la partie défaillante reçoive toutes les communications entre les parties et le tribunal.

Les précautions à prendre par l’arbitre lors de la rédaction de la sentence :

A nouveau, l’arbitre doit faire preuve d’une grande prudence : d’un côté, l’arbitre ne doit pas se faire le conseil de la partie défaillante ; de l’autre, l’arbitre doit respecter le principe du contradictoire.

Le principe du contradictoire implique également que l’arbitre doit vérifier sa propre compétence ainsi que le bien-fondé des prétentions du demandeur,  la défaillance du défendeur ne pouvant en aucun cas l’en dispenser.

L’arbitre doit ainsi « challenger » toutes les prétentions, sans pour autant aller au-delà de sa mission, qui n’est pas celle de prendre la position de la partie défaillante. L’arbitre peut demander à la partie demanderesse de fournir des éléments de preuve supplémentaires. Cependant, dans quelles limites, l’arbitre doit-il solliciter la partie présente pour démontrer sa position ? En effet,  « l’arbitre ne doit pas tomber dans l’excès de mener une enquête détaillée ». La frontière est souvent difficile à déterminer.

Enfin, la rédaction de la sentence par défaut appelle un soin particulier : il est conseillé à l’arbitre de  faire un rappel de la procédure plus détaillé qu’à l’ordinaire, notamment pour démontrer que la partie défaillante a été dûment informée du déroulement de la procédure et a eu la possibilité de participer à la procédure. En revanche, en ce qui concerne la sentence rendue par défaut, l’arbitre ne doit pas non plus devenir l’avocat de la partie défaillante, même s’il arrive que lorsque le tribunal est composé de trois arbitres, l’arbitre désigné par la partie défaillante (le co-arbitre) soit tenté d’adopter une telle attitude.

Notre second intervenant a ensuite soutenu, toujours à notre demande, la thèse opposée ; c’est-à-dire, l’arbitre n’est pas seul sur sa planète, il n’est pas « seul sur Mars ».

Comme l’a souligné l’intervenant, l’arbitre n’est pas seul, puisqu’une partie au moins participe à l’arbitrage.

L’intervenant a ensuite observé que:

  • l’arbitre n’est pas seul, puisqu’il peut échanger avec les membres de son équipe, à condition toutefois de respecter le principe de confidentialité ;
  • en cas d’arbitrage institutionnel, l’arbitre peut également prendre appui sur l’institution d’arbitrage ;
  • enfin, l’arbitre n’est jamais seul, puisqu’il est accompagné de sa propre expérience : celle-ci lui permet de faire face aux imprévus avec sérénité.

L’arbitre, confronté à la défaillance d’une partie, ne doit en aucun cas oublier son rôle : trancher l’affaire. En somme, l’arbitre ne doit pas créer des questions litigieuses là où il n’y en a pas, ni forcer une partie à adopter une ligne particulière de défense, ni oublier que c’est à la partie demanderesse de prouver son cas.

D’un point de vue procédural, par exemple, concernant les moyens de communication, l’arbitre ne doit pas tomber dans l’excès en envoyant chaque courriel par deux ou trois moyens de communication, mais seulement les communications des actes les plus importants. De même pour le calendrier : l’arbitre peut réduire les délais s’il n’y a pas de soumission de la partie défaillante.

Concernant la rédaction de la sentence, l’arbitre doit s’assurer d’offrir au juge éventuel de l’annulation, les informations concernant le bon déroulement de la procédure.

Il est souhaitable, en revanche, que l’arbitre analyse les raisons de la défaillance de la partie : est-ce une absence voulue ? La partie récalcitrante a-t-elle un intérêt stratégique à refuser de participer à la procédure arbitrale ? Y-a-t-il des objections de compétence ? Des procédures parallèles ? A l’inverse, la défaillance est-elle involontaire ? La partie défaillante manque-t-elle de financement ? La connaissance de ces circonstances peut changer la perception de l’arbitre.

Les manifestations de la défaillance d’une partie pourraient parfois par exemple dérouter l’arbitre : comment réagir face à une participation intermittente de la partie ? De même, en cas de parution tardive d’une partie, l’arbitre doit-il procéder à la réouverture des débats ?

Enfin, la représentation d’une partie par un mauvais conseil n’est-elle pas comparable, dans les faits, à la défaillance de cette partie là, ou même pire ?

Sous ces dernières réserves, les difficultés rencontrées par l’arbitre ne doivent pas être surestimées car, comme le conclut l’intervenant, lorsqu’on se trouve face à un défi, il faut analyser les problèmes un par un et il faut le faire avec créativité, en s’appuyant sur sa propre expérience.

A la suite de ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants.

Les intervenants ont souligné la difficulté que peut avoir l’arbitre à concevoir son rôle dans une procédurale arbitrale par défaut.

Une difficulté qui est tout particulièrement ressentie lorsque la procédure est accusatoire et que l’arbitre est amené à jouer un rôle beaucoup plus actif ; dans cette hypothèse-là, la procédure ne change-t-elle pas de nature ?

Un participant a précisé que

« l’arbitre n’est pas un juge d’instruction et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire ».

L’arbitre, en tant que juge, doit toutefois avoir les éléments nécessaires pour accomplir sa mission juridictionnelle et rendre une «  bonne » sentence.

Enfin, il a été indiqué que le rôle de l’arbitre change nécessairement en fonction de la raison pour laquelle la partie est défaillante :

  • Si la défaillance est délibérée, la partie rompt le contrat d’arbitrage. L’arbitre ne devrait donc pas aller au-delà des pièces qui lui sont soumises ;
  • En revanche, lorsque que la défaillance n’est pas volontaire mais subie (par exemple, une partie n’a pas les ressources financières suffisantes pour aller à l’arbitrage), l’arbitre devrait concevoir son rôle dans l’arbitrage d’une manière beaucoup plus active.

Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations et également les participants, qui ont su enrichir le débat !

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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