Compte-rendu du petit-déjeuner du 21 mars 2017 : « Etre arbitre aujourd’hui, c’est « l’amour du risque »? »

Le 21 mars 2017 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Altana, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! »

Laurence Kiffer et Marc Henry, tous deux avocats, ont débattu de la question « Etre arbitre aujourd’hui, c’est « l’amour du risque » ? ».

Nous aurions probablement préféré chanter qu’ « être arbitre aujourd’hui, c’est plutôt « La La Land » », ou encore qu’« être arbitre aujourd’hui, c’est un long fleuve tranquille », mais aujourd’hui, l’immunité des arbitres n’est plus absolue. Faisons un petit tour d’horizon rapide des derniers mois :

  • En octobre 2016, Dubai, nouveau hub de l’arbitrage, s’est dotée d’une nouvelle loi en matière pénale qui n’a pas manqué de faire couler beaucoup d’encre tant elle fait courir un risque réel d’emprisonnement pour les arbitres dont le siège de l’arbitrage serait aux Emirats.
  • De la même manière, en janvier 2017, un arbitre anglais/malaysien a été condamné à 6 mois de prison pour une fausse déclaration à l’institution d’arbitrage de Kuala Lumpur.
  • En France, le 8 mars dernier, un arbitre a été mis en cause dans une procédure pour escroquerie et détournement de fonds.

De manière générale, on s’aperçoit que les parties, lorsqu’elles n’arrivent pas à obtenir gain de cause dans la sentence, qu’elles échouent à obtenir l’annulation de la sentence ou encore lorsqu’elles ont épuisé toutes les voies de recours contre l’ordonnance d’exequatur, reportent leur mécontentement contre les arbitres directement ou encore les institutions.

Pour autant, est-il si dangereux que ça d’accepter d’être arbitre aujourd’hui ?

Notre premier intervenant a dans un premier temps soutenu, à notre demande, la position affirmative, c’est-à-dire « être arbitre, c’est avoir le goût risque ».

« La vie d’arbitre est trépidante car parsemée d’embuches ».

En effet, le risque est inhérent à la mission d’arbitre : si les arbitres ont une immunité attachée à sa mission juridictionnelle, elle ne couvre cependant pas tous les risques, tels que l’erreur grossière, la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée, la fraude, le dol et l’intention malicieuse ou toute faute équivalente (Cass. 1re Chambre civile, 15 janvier 2014 n°11-17.196).

En acceptant sa mission, l’arbitre sait ainsi qu’il peut voir sa responsabilité contractuelle mise en cause : la responsabilité contractuelle de l’arbitre commence avant même sa nomination, notamment s’agissant de ses obligations de révélation concernant son impartialité et son indépendance, et prend fin au terme de sa mission, i.e., lors de la notification de la sentence finale.

A titre d’exemple, l’arbitre qui laisse expirer le délai pour rendre la sentence finale engage sa responsabilité (Cass. 1re Chambre civile, 6 décembre 2005 n°03-13116).

Depuis la réforme de 2011, il existe une véritable obligation de diligence, de célérité et de loyauté qui impose à l’arbitre de ne pas dépasser les délais raisonnables, de respecter les principes d’égalité entre les parties et le principe de la contradiction.

D’une manière générale, depuis la fin des années 1990, nous assistons à une démultiplication des actions contre les sentences arbitrales et contre les arbitres : on parle de la judiciarisation de l’arbitrage.  Aujourd’hui, les parties entament fréquemment des actions en révocation et les honoraires des arbitres sont plus souvent contestés.

Pour pallier à cette judiciarisation, les règlements d’arbitrage ont progressivement intégré des clauses limitatives de responsabilité. Cependant, ces clauses ne doivent pas vider la mission des arbitres de leur substance. A titre d’exemple, dans l’affaire SNF, la Cour d’appel de Paris avait considéré que la clause exonératoire de responsabilité de l’article 34 du règlement CCI de 1998 devait être jugée non écrite dans les rapports entre la CCI et les parties dans la mesure où elle « autorise la CCI à ne pas exécuter son obligation essentielle en tant que prestataire de services non juridictionnels » et qu’elle contredit « la portée du contrat d’arbitrage » (CA Paris, 22 janvier 2009 n°07/19492). Cet article s’applique également aux arbitres.

Le risque majeur vient ainsi des parties mécontentes : si les parties ne peuvent pas demander l’exécution forcée de la mission d’arbitre, elles peuvent cependant obtenir une rétrocession ou une réduction de la rémunération des arbitres.

Cependant, force est de constater que les arbitres doivent aimer le risque : malgré un risque accru, nous assistons à un accroissement de la population d’arbitres !

Notre second intervenant a ensuite, toujours à notre demande, soutenu la thèse opposée : « être arbitre, ce n’est pas avoir le goût du risque ».

L’intervenant a ainsi rappelé qu’il existait une garantie de sérénité pour l’arbitre qui exerce sa mission : « L’arbitre honnête et loyal n’a rien à craindre ». Les risques sont très faibles car les arbitres forment une population connue et experte.

De plus, l’arbitre dispose d’une immunité pour accomplir sa mission juridictionnelle (CA Paris, 1er mars 2011 et Civ. 1re, 15 janvier 2014 n°11-17.196). L’arbitre peut commettre des erreurs de droit et de jugement, mais il n’y a pas de recours possible contre l’arbitre. En outre, les parties ne peuvent pas non plus interjeter appel contre la sentence arbitrale.

Grâce à cette immunité, l’arbitre accomplit sa mission en toute tranquillité et conscience, et la sentence ne peut dès lors être remise en cause. L’immunité cède uniquement dans le cas où l’arbitre n’a pas rempli sa mission de manière particulièrement caractérisée. Ainsi, l’arbitre est responsable lorsqu’il a commis une faute d’une particulière gravité : fraude, faute lourde ou déni de justice. Pour le rendre responsable, il faut donc identifier une volonté de nuire de l’arbitre. Ainsi, en cas de malveillance de l’arbitre, sa responsabilité peut être engagée.

Cette immunité ne couvre cependant pas les obligations contractuelles de l’arbitre. Mais encore une fois, l’arbitre diligent ne verra pas sa responsabilité engagée.

Par ailleurs, l’arbitre peut bénéficier d’une clause limitative de responsabilité, la « clause Manix » (du nom de la série TV bien connue des années 1970 !) pour accomplir sa mission contractuelle. Ces clauses se retrouvent souvent dans l’acte de mission ou dans les règlements institutionnels.

La clause limitative de responsabilité ne doit pas être ambigüe et peut être écartée en cas de faute lourde ou de dol notamment. Elle ne peut non plus, comme il a été rappelé par le premier intervenant, vider la mission de l’arbitre de sa substance. En tout état de cause, l’ordre public interviendra en « garde-fou » afin d’encadrer la clause limitative de responsabilité.

Enfin, pour éviter tout risque, l’arbitre peut souscrire une assurance qui le couvre en cas de mise en cause de sa responsabilité civile.

« L’arbitrage, c’est en réalité l’amour de bien juger ».

Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants.

La première question portait sur les modalités d’assurance de l’arbitre. Il a été indiqué qu’en tant que membre de l’Association Française d’Arbitrage (AFA), par exemple, l’arbitre bénéficie d’une assurance, mise en place depuis 1984. Cette assurance couvre tous les risques d’une procédure d’arbitrage sous l’égide de l’AFA. A ce jour, elle n’a cependant jamais été mise en œuvre.

Certains ont attiré l’attention sur le fait que les couvertures d’assurance ne sont pas équivalentes d’un barreau à un autre. Par exemple, le Barreau de Paris est très protecteur.

Un participant s’est également interrogé sur les contours de la clause limitative de responsabilité intégrée dans le règlement CCI. Il a été indiqué que la clause, dans la version de 1998 du règlement CCI, a été limitée pour ne pas vider de sa substance les obligations essentielles attachées à la mission de l’arbitre ou de l’institution d’arbitrage. L’article 40 du règlement CCI de 2012 dispose désormais que « Les arbitres, les personnes nommées par le tribunal arbitral, l’arbitre d’urgence, la Cour et ses membres, la CCI et son personnel, les comités nationaux et groupes de la CCI et leurs employés et représentants ne sont responsables envers personne d’aucun fait, d’aucun acte ou d’aucune omission en relation avec un arbitrage, sauf dans la mesure où une telle limitation de responsabilité est interdite par la loi applicable ».

Les participants ont ensuite discuté de la situation dans laquelle le siège de l’arbitrage n’est pas situé en France. A titre d’exemple, il existe désormais un risque pénal pour l’arbitre à Dubaï : depuis le 29 octobre 2016, le code pénal des Emirats Arabes Unis punit l’arbitre d’une peine de prison en cas de violation de son obligation de neutralité et d’intégrité (article 257 du Code pénal des EAU).

Un participant s’est interrogé sur l’appréciation du préjudice en cas de responsabilité de l’arbitre qui n’aurait pas accompli sa mission. Il a été indiqué que le préjudice s’appréciait au regard des frais de l’arbitrage, en incluant les honoraires.

Enfin, une question s’est posée relativement à la solidarité des arbitres qui découlerait du fait qu’ils délibèrent : existe-t-il une responsabilité des arbitres ? Ou doit-on plutôt s’attacher à une faute personnelle ? Si la responsabilité des arbitres est généralement engagée à titre personnel, des arbitres ont récemment été condamnés en Espagne pour manquement à leur obligation de collégialité pour avoir signé la sentence en l’absence d’un des co-arbitres (Cour suprême d’Espagne, 15 février 2017 n°102/2017).

Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations et également les participants, qui ont su enrichir le débat !

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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