Compte-rendu du petit-déjeuner du 7 décembre 2016 : « Le droit applicable : le droit inappliqué ? »

Le 7 décembre 2016 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Altana, une nouvelle édition des petits-déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Coralie Darrigade (avocat, Shearman & Sterling) et Peter Rosher (avocat, Pinsent Masons) ont débattu de la question « Le droit applicable : le droit inappliqué ? ».

1

Notre premier intervenant a soutenu, à notre demande, la position affirmative : « Oui, le droit applicable n’est pas appliqué ».

Le droit applicable peut concerner le droit applicable au fond du litige ou à la procédure arbitrale. Seul le premier cas a été envisagé.

Lorsque les parties se sont accordées sur le droit applicable au fond du litige, la démarche normale pour l’arbitre est de respecter ce choix. Il y va du bon sens et de la dimension contractuelle de sa mission !

« Il est contre-intuitif d’aller à l’encontre de la volonté des parties ».

Il peut toutefois arriver que l’arbitre voie des raisons de s’écarter de la volonté exprimée par les parties. Deux situations ont ainsi été distinguées :

  1. La loi applicable désignée par les parties est incomplète.

La première est celle où la loi pose problème en raison de ses lacunes, de son caractère incomplet ; les arbitres constatent que la loi désignée applicable ne permet pas de donner une réponse à la question litigieuse.

Pour pallier à ce manque, les arbitres pourront faire appel à des règles supranationales. Certains règlements d’arbitrage prévoient expressément cette possibilité. Ainsi, l’article 21(2) du Règlement CCI dispose :

« Le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat entre les parties, le cas échéant, et de tous les usages du commerce pertinents. »

Cette disposition signifie-t-elle que le tribunal arbitral peut aller jusqu’à modifier ou écarter les dispositions de la loi applicable ? En réalité, la réponse dépend de la définition que l’on donne à la notion d’usages du commerce. Si l’on retient une conception étroite des usages du commerce, c’est-à-dire des pratiques suivies dans un secteur particulier du commerce, le fait pour l’arbitre de tenir compte dans tous les cas des usages du commerce ne saurait le conduire à ignorer le droit applicable : cela ne l’autorise qu’à compléter cette loi.

  1. La loi applicable est contraire à des valeurs ou des intérêts d’une particulière importance.

La seconde situation est celle où la loi choisie par les parties conduit l’arbitre à consacrer une solution qui lui paraît particulièrement choquante. L’arbitre fera état de la contrariété de la loi choisie à l’ordre public international, et en conséquence, l’évincera pour appliquer à la place d’autres règles de droit qu’il désignera.

Il a été observé que la notion de loi de police est souvent confondue avec celle d’ordre public international. Ainsi, dans un arbitrage CCI se déroulant à Genève, le tribunal arbitral avait pour mission de trancher un litige en matière immobilière en appliquant les règles du droit anglais. La future sentence arbitrale devait être exécutée en Arabie Saoudite. Dès lors, en raison des liens existants entre la situation litigieuse et l’Arabie Saoudite, le tribunal arbitral a estimé que la Sharia devait prévaloir sur la volonté exprimée par les parties.

En pratique, les arbitres sont souvent mal à l’aise lorsqu’ils doivent écarter le droit applicable. Pourtant, lorsque la solution est susceptible de heurter des valeurs ou des intérêts d’une importance particulière, cette mise à l’écart s’avère nécessaire pour assurer l’efficacité de la sentence ; à défaut, la sentence pourra être sanctionnée par une annulation ou un refus d’exequatur.

3

Notre second intervenant a ensuite, toujours à notre demande, soutenu la thèse opposée : « Non, le droit applicable est appliqué ».

Il a tout d’abord été relevé que la formulation même du thème débattu, qui est un oxymore juridique, met en évidence les défis théoriques et pratiques inhérents à la question du droit applicable.

Le terme « inappliqué » a ensuite été défini : il s’agit du droit qui n’est pas mis en œuvre.

Par principe, l’arbitre est tenu d’appliquer le droit désigné par les parties pour régir le fond du litige. Cette obligation s’impose à lui quel que soit le droit choisi.

En matière d’arbitrage, l’autonomie de la volonté est la pierre angulaire : il s’agit du prolongement de l’origine contractuelle de cette institution. Par conséquent, les droits étatiques (par exemple, l’article 1511 du Code de procédure civile français ou l’article 4 de la loi anglaise d’arbitrage de 1996) ainsi que les règlements d’arbitrage (par exemple, l’article 21 du Règlement d’arbitrage de la CCI) reconnaissent aux parties une grande liberté quant au choix des règles applicables au fond dans l’arbitrage international.

Les parties peuvent désigner n’importe quelle loi étatique : elles peuvent choisir un droit neutre, qui ne présente aucun lien avec le litige, ou bien désigner un droit réputé pour sa grande qualité (il est fréquent, en matière de litige financier, que le droit anglais soit désigné applicable lorsque l’un des cocontractants est de nationalité russe).

Les parties ont également la possibilité de désigner des règles qui ne seraient pas celles d’une législation étatique : règles transnationales (lex mercatoria, principes généraux du droit du commerce international) ou règles procédant d’une codification privée (Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, etc.).

Le principe de l’application de la loi désignée par les parties connaît plusieurs tempéraments :

  • pour respecter l’ordre public international, le tribunal arbitral peut s’écarter de la volonté des parties ;
  • lorsqu’il statue ex aequo bono, l’arbitre peut faire prévaloir l’équité sur une application rigoureuse du droit.

Une autre hypothèse a été mentionnée : dans certains cas, le contrat est tellement volumineux et détaillé que le besoin d’appliquer une loi devient secondaire ; le droit applicable n’a plus qu’une place limitée !

Il a été observé pourtant que dans 80% des cas le contrat comporte une clause de droit applicable.

Lorsque le droit n’a pas été désigné par les parties, l’arbitre est-il entièrement libre de le choisir ? Il existe en réalité des directives. Plusieurs méthodes sont utilisées dans la pratique : la méthode dite cumulative, dans laquelle l’arbitre applique la loi que désignent toutes les règles de conflit des pays concernés ; la voie directe, qui n’utilise pas la médiation d’une règle de conflit préexistante. Il peut aussi choisir d’appliquer des règles non étatiques. La difficulté est alors de choisir la solution. Un objectif doit être dégagé : le respect des attentes légitimes des parties. L’arbitre doit déterminer les règles applicables en s’appuyant sur les termes du contrat et les circonstances de la cause.

Enfin, le respect de la volonté des parties se pose en des termes identiques dans l’arbitrage des investissements.

Il a été observé qu’à l’occasion de la sentence CIRDI Enron c. Argentine, une confusion a été effectuée entre inapplication de la loi et mauvaise application de la loi. En l’espèce, les arbitres avaient rejeté dans leur sentence le moyen avancé par l’Argentine selon lequel ses manquements à ses obligations internationales pouvaient être excusés sur le fondement de l’état de nécessité. Le comité ad hoc chargé de connaître du recours en annulation formé contre cette sentence reprocha – entres autres – au tribunal arbitral la manière dont il avait vérifié les mesures argentines au regard des conditions de l’état de nécessité. La sentence fut alors annulée au motif que le tribunal arbitral n’avait pas fait application du droit applicable et avait ainsi commis un excès manifeste de pouvoir.

Les deux situations – inapplication de la loi et mauvaise application de la loi – sont pourtant très distinctes : la mauvaise application du droit n’est pas susceptible de conduire à l’annulation de la sentence arbitrale, le principe de l’interdiction de la révision au fond s’y opposant. Il y a donc une sorte d’immunité de l’arbitre ! En revanche, l’inapplication du droit est susceptible de mettre en jeu la responsabilité de l’arbitre.

C’est la mauvaise application du droit – plutôt que son inapplication – qui vient rompre la confiance des usagers dans l’arbitrage.

Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants.

4

La défiance de certaines parties vis-à-vis de l’arbitrage serait-elle née de l’inapplication par les arbitres du droit applicable désigné par les parties ?

Un participant a rappelé qu’une sentence arbitrale écartant la loi choisie par les parties est susceptible d’être annulée, en France, pour non respect de la mission des arbitres (article 1520.3 du Code de procédure civile français). En revanche, si la mauvaise application de la loi n’est pas susceptible d’être sanctionnée par le juge étatique, l’arbitre n’en met pas moins en jeu sa réputation : il risque de ne pas être renommé en tant qu’arbitre ! Dans l’hypothèse d’une mauvaise application de la loi, les parties, déçues, chercheront à anéantir la sentence en invoquant sa contrariété à l’ordre public international.

Un autre participant a observé que certains systèmes juridiques contrôlent davantage la bonne application de la loi. Il en est ainsi en droit anglais et en droit américain à travers le moyen du « manifest disregard of law ».

Il a été ensuite débattu d’affaires, qui ne sont pas si rares, dans lesquelles le droit applicable n’est pas toujours facilement accessible, par exemple :

  • le droit des Emirats Arabes Unis, pour lequel les sources d’accès sont extrêmement restreintes. Dans la mesure où ce droit est relativement proche du droit égyptien, lui même inspiré du droit français, est-il possible pour l’arbitre de se référer à la loi française, droit qu’il connait ? Est-il possible d’opérer un tel glissement de loi applicable, ou est-ce, au contraire, risquer l’annulation de la sentence ?
  • la question s’est également posée concernant le droit administratif libanais ou encore le droit algérien, très proches du droit français. Dans le cas où l’une des deux premières lois seraient applicables, serait-il possible pour les arbitres de se référer au droit français, en raisonnant par analogie, sans obtenir l’accord préalable des parties ou sans les informer de la technique de raisonnement ?

Un consensus de prudence est apparu entre les participants : il a été fortement recommandé, dans les cas où le droit applicable est difficile d’accès, que (i) les parties coopèrent avec les arbitres en leur donnant des principes directeurs ou une certaine grille de lecture du droit applicable, ou (ii) les arbitres se référent à une autre loi, mais avec l’accord des parties, en tout état de cause. Le débat contradictoire entre les parties ne peut être évincé.

Ainsi, l’arbitre est lié à la loi applicable ; est-il pour autant astreint à en faire une application parfaitement identique à celle qu’en aurait fait le juge étatique ? Si l’arbitre est libre, il risque cependant d’entacher sa réputation s’il s’éloigne trop d’une application stricte de la loi applicable. Ainsi, l’arbitre doit a minima étudier l’application du droit tel qu’opéré par le juge national qui en est le juge naturel.

Que se passe-t-il alors si, dans un tribunal arbitral, un arbitre n’a aucune connaissance directe du droit applicable au fond ? S’il est évidemment essentiel pour les conseils d’orienter les parties vers des arbitres compétents qui connaissent la loi applicable au fond, certains ont rappelé que les tribunaux arbitraux ne sont pas là pour faire des recherches sur le contenu du droit applicable au fond. C’est le devoir des parties de faire cette recherche et de la produire aux débats. L’arbitre doit-il pour autant se contenter de ce que lui servent les parties ?

5

Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations et également aux participants, qui ont su enrichir le débat !

Nous publierons prochainement le calendrier de nos tables rondes 2017 « Wake up (with) arbitration ! ».

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

Publicités