Compte-rendu du petit-déjeuner du 27 septembre 2016 : « Le délibéré : on refait le match ? »

Le 27 septembre 2016 s’est tenue, dans les locaux du cabinet K&L Gates, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Catherine Kessedjian, professeur de droit et arbitre, et Pierre Duprey, arbitre et conseil, ont débattu de la question « Le délibéré : on refait le match ? ».

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Notre premier intervenant a, dans un premier temps, soutenu, à notre demande, la position affirmative : « Oui, le délibéré est l’occasion de refaire le match ».

La notion de délibéré implique tout d’abord la présence de trois arbitres : deux co-arbitres (ou « wing arbitrators » en anglais) et un président.

La formulation du thème de ce débat implique également que l’on parte du postulat qu’un « match » ait déjà eu lieu efficacement avant le délibéré, ce qui en pratique n’est pas toujours le cas. En effet, on se rend compte de plus en plus que les dossiers présentent des lacunes sur les points de droit qui intéressent les arbitres.

En ce qui concerne les co-arbitres, selon une conception américaine, ils sont des « super avocats » des parties qui les ont respectivement désignés. Chaque co-arbitre doit alors refaire l’argumentation de la partie qui l’a désigné. Un concept plus approprié serait que les co-arbitres s’assurent a minima que tous les arguments de la partie qui les a nommés ont été bien compris et qu’une réponse leur sera apportée dans la sentence arbitrale.

On observe malheureusement parfois que certains arbitres ont une certaine philosophie ou idée préconçue du différend. C’est notamment le cas dans le cadre des arbitrages entre une partie privée et un État. Ainsi, lorsque deux des trois arbitres du tribunal sont des arbitres spécialisés en commerce international, le sentiment qui semble se dégager est que l’État a toujours tort et qu’il peut toujours payer. L’arbitre désigné par l’État pourra alors s’étonner de la façon dont les débats sont menés et devra s’efforcer de contrecarrer une forme de partialité des membres du tribunal arbitral.

En pratique, on peut identifier plusieurs dynamiques de délibérés :

Du côté des co-arbitres :
  • Si le co-arbitre est courageux, il écrit toute la sentence en projet et l’adresse au tribunal arbitral avant le délibéré. Ceci est difficilement réalisable dans les procédures CCI (Chambre de Commerce Internationale), compte-tenu de la manière dont les honoraires sont calculés. En revanche, dans une procédure ICDR (International Centre for Dispute Resolution), dans laquelle les honoraires des arbitres sont calculés au temps passé et sont opaques pour les autres co-arbitres, ceci est tout à fait possible.
  • Une autre méthode consiste à attendre de voir comment le délibéré se déroule. Si la balance penche en faveur de la partie qui l’a désigné, alors le co-arbitre n’aura rien à faire de particulier. En revanche, si la balance penche dans l’autre sens, le co-arbitre aura beaucoup plus de mal à convaincre ses co-arbitres à la dernière minute d’adopter la position inverse.
  • Le co-arbitre peut également faire une note en délibéré uniquement en faveur de la position de la partie qui l’a désigné, tout en démontant les arguments adverses. Le président peut alors prendre connaissance des notes en délibéré des co-arbitres et reprendre les arguments qui y figurent pour rédiger la sentence.
  • Si l’un des arbitres est le seul professeur du tribunal arbitral, alors il peut mettre sa casquette « doctrine » et faire une note plus ou moins « objective » en expliquant le droit.
  • Le co-arbitre qui n’est pas d’accord avec l’avis majoritaire peut menacer de rédiger une opinion dissidente.
Du côté du président du tribunal :
  • Il peut demander aux deux co-arbitres de lui faire une note en délibéré avec la position des parties qui les ont respectivement désignés, puis trancher.
  • Il peut dire dès le début du délibéré ce qu’il pense du dossier, à charge pour le co-arbitre qui n’est pas d’accord de le convaincre qu’il a tort.
  • Il peut demander son avis à chaque co-arbitre et se faire l’avocat du diable en les obligeant à aller plus loin dans leur argumentation.

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Notre second intervenant a ensuite, toujours à notre demande, soutenu la thèse opposée : « Non, le match ne se refait pas pendant le délibéré ».

L’intervenant a commencé par définir les termes de l’exposé, en se référant aux définitions qu’on trouve dans la revue de Jacques Mestre.

Le « délibéré » est d’abord une action collective. C’est l’action de discuter avec d’autres personnes, de se consulter. C’est également un acte individuel visant à réfléchir sur une décision à prendre et peser le pour et le contre.

Le mot « match » renvoie à une compétition entre deux concurrents et trouve son origine dans le domaine hippique. Dans ce domaine, il y a en théorie une pesée, qui intervient avant le match. Mais en pratique, cette pesée intervient aussi pendant et après le match.

Pourquoi ne peut-on pas refaire le match pendant le délibéré ? Tout d’abord, s’il y a un arbitre unique, il ne peut évidemment pas se renvoyer la balle à lui-même. Dans le cas des co-arbitres, s’ils constituaient des « super plaideurs » et refaisaient le match que les plaideurs sont censés avoir déjà fait, quel serait le rôle du président ? De plus, en raison de leur devoir d’indépendance, les co-arbitres n’ont pas pour mission de reprendre les arguments des parties qui les ont désignés. En outre, comme le disait un auteur dans le Manuel des Arbitres de 1829, « le second devoir des arbitres est d’instruire et de juger avec la plus grande impartialité, ils ne doivent point se laisser gagner et entrainer par de l’or et des présents, par la sollicitation, par la flatterie, par la feinte de la puissance et la richesse et par l’espoir de la bienveillance, de la faveur ou de la protection. »

Le délibéré ne peut pas être un nouveau match dans la mesure où en pratique, il y a souvent dans les matchs une troisième mi-temps, au cours de laquelle on retrouve notamment les supporters. En arbitrage, il ne peut y avoir de troisième mi-temps puisque le public n’assiste pas au match, et encore moins au délibéré.

Toujours dans le Manuel des Arbitres de 1829, sous le titre « Lieu de réunion des arbitres », il est indiqué : « Il est d’usage que les arbitres se réunissent chez l’un d’eux, et le plus souvent dans la maison ou le cabinet du plus âgé ; mais ils peuvent s’assembler dans tout autre endroit, sans que leurs opérations en soient moins valables. Ils doivent néanmoins éviter de se réunir dans un café, dans une maison de débauche ou dans tout autre lieu où il ne serait pas décent que des hommes qui remplissent les fonctions honorables de juges établissent leur tribunal. » Un arrêt d’un tribunal de Rouen de 1582 prononçait ainsi la nullité de la sentence rendue dans une taverne.

Il y a souvent dans les matchs la possibilité de faire des paris. Dans le cadre des procédures arbitrales, on peut faire une analogie avec les tiers financeurs : on peut se demander dans quelle mesure ces tiers financeurs ne sont pas des parieurs sur l’issue du différend des parties.

Pour conclure, il convient de rappeler que comme dans le sport, l’essentiel, dans le délibéré, c’est de participer !

Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants.

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La première question était de savoir si en pratique, la méthode en vertu de laquelle chaque co-arbitre se fait l’avocat de la partie qui l’a désigné et rédige une note de délibéré soutenant la position de cette dernière, aboutissait à des résultats probants. Il a été rappelé que le délibéré est et doit rester une maïeutique et que cette méthode ne devrait pas être utilisée au cours du délibéré.

Certains ont pu constater que les méthodes utilisées pendant le délibéré changeaient à chaque arbitrage. La collégialité est extrêmement importante, bien qu’il y ait des situations dans lesquelles le président s’affirme face à ses co-arbitres et d’autres dans lesquelles il s’efface au contraire. L’un des objectifs de la plupart des présidents de tribunaux arbitraux reste d’obtenir une unanimité mais en pratique, a-t-on vraiment besoin d’une unanimité ? Non, car les textes disent que les sentences sont rendues à la majorité. En effet, en s’efforçant d’obtenir une unanimité, le tribunal arbitral risque de faire perdre à la sentence ses couleurs originelles. La majorité suffit et il ne faut pas s’acharner en « rabotant » une décision dont la première version est souvent la meilleure.

Une participante se demande si cet acharnement ne mène pas à une forme de négociation dans laquelle le président, pensant aussi à assurer sa nomination en tant qu’arbitre dans l’avenir, donne raison à l’un des co-arbitres sur tel point en faveur de la partie qui l’a désigné et, pour compenser, donne raison à l’autre arbitre sur tel autre point, en favorisant l’autre partie, et ainsi de suite. Le résultat peut manquer de cohérence pour les parties, dont la partie gagnante se dit parfois, par exemple : « j’ai gagné, mais si vraiment le tribunal était allé jusqu’au bout, j’aurais dû obtenir une somme plus importante ». Un autre participant observe qu’il y a heureusement le plus souvent une forme de balancier qui se crée et qui permet d’éviter ce genre de marchandage.

Tandis qu’un participant s’interroge sur l’attitude à adopter face à un président qui semble déjà avoir pris sa décision au début du délibéré, un autre se demande quant à lui comment faire face à un co-arbitre qui a pris fait et cause pour une partie. A ce sujet, un participant ayant siégé plusieurs fois en tant qu’arbitre, partage son expérience sur la question et conseille avant tout le dialogue, notamment à l’initiative du président. Un des intervenants rappelle que les parties peuvent toujours avoir recours à la récusation  à l’encontre de l’arbitre en question. Au sein du tribunal, le président pourrait avoir avec cet arbitre une discussion en aparté pour attirer son attention là-dessus. On considère souvent par ailleurs qu’un arbitre qui défend à outrance la position de la partie qui l’a désigné perd toute crédibilité, tout au moins en théorie. En pratique, si les positions des co-arbitres sont trop déraisonnables et antagonistes, alors le président pourra décider de prendre la décision tout seul, comme l’autorisent expressément certains règlements d’arbitrage .

Un participant s’interroge alors sur le rôle des institutions face à ce genre de problème. Un autre participant, ancien membre du Secrétariat de la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI, rappelle que cette Cour peut s’autosaisir dans le cadre d’une procédure dite de remplacement (et non de récusation, puisque la récusation ne peut venir que des parties). Ceci est déjà arrivé dans une affaire où un co-arbitre avait pris fait et cause pour la partie qui l’avait désigné, ce qui apparaissait de manière flagrante à la lecture des transcriptions des audiences.

Une question s’est ensuite posée relativement à la collégialité : doit-il y avoir toujours une collégialité ? On cherche à savoir comment les arbitres interagissent ou devraient interagir et également agir par rapport aux parties. Le problème se pose par exemple quand un arbitre est un relais d’information avec une partie, ce qui peut évidemment avantager cette partie au dépens de l’autre. La question se pose également de savoir si les arguments seront entendus de la même manière si l’un des membres du tribunal arbitral connait personnellement un autre membre (risque d’exclusion d’un des arbitres). Selon un participant, il n’y a pas d’obligations de faire en sorte que tous les échanges entre les arbitres, y compris pendant le délibéré, se fassent à trois. Il faut simplement s’assurer qu’il y ait une sorte d’équilibre et systématiquement informer l’autre arbitre qu’un échange a eu lieu entre deux arbitres.

Il faut rappeler dans cette analyse que la réputation de l’arbitre est toujours en jeu et que l’un des éléments de cette réputation est son indépendance, que l’arbitre doit sauvegarder en tout temps.

Par ailleurs, tous se sont mis d’accord sur le fait qu’un bon délibéré nécessitait une bonne préparation des audiences et la faculté d’identifier les questions pertinentes à poser pour décider de l’issue du litige. Le délibéré est donc un continuum depuis l’acte de mission.

Pendant les audiences, s’il y a une tension au sein du tribunal, par exemple parce que l’un des arbitres est un arbitre « partisan », le président peut proposer de poser lui-même les questions des co-arbitres. Il peut aussi demander aux arbitres d’intervertir leurs questions, c’est à dire de poser la question que l’autre co-arbitre a l’intention de poser aux parties.

Enfin, la question s’est posée de savoir comment les arbitres devaient procéder lorsque le « match » n’avait pas pu avoir lieu parce que l’une des parties était défaillante tout au long de la procédure. En l’absence de plaideur, est-ce au tribunal arbitral d’apprécier l’éventail d’arguments qui auraient pu être développés par la partie adverse ? Il semble y avoir une différence de culture juridique entre les juristes de common law et les juristes de civil law. Certains arbitres de common law considèrent qu’il faut demander au demandeur de répondre aux arguments que le défendeur défaillant aurait probablement avancés. Ceci s’inscrit dans une logique de transparence que l’on retrouve en common law. Les arbitres de civil law, quant à eux, considèrent généralement que le tribunal arbitral n’a pas à pallier l’absence de la partie défaillante.

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Nous remercions une fois encore nos intervenants pour la qualité de leurs présentations !

N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2016.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 7 décembre 2016 sur le thème : « Le droit applicable : droit inappliqué ? », avec Carine Dupeyron, avocat, et Peter Rosher, avocat.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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