Compte-rendu du petit-déjeuner du 19 mai 2016 : « La confidentialité de l’arbitrage survivra-t-elle à la tyrannie de la transparence ? »

Le 19 mai 2016 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Altana, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Marine Lallemand, avocate, et Sigvard Jarvin, arbitre et conseil indépendant, ont débattu de la question « La confidentialité de l’arbitrage survivra-t-elle à la tyrannie de la transparence ? ».

Notre premier intervenant a dans un premier temps soutenu, à notre demande,  la position affirmative, c’est-à-dire, « La confidentialité survivra à la tyrannie de la transparence ».

Tout d’abord il a été concédé que l’arbitrage n’était plus confidentiel, par principe.

En droit français de l’arbitrage, la confidentialité est consacrée en matière interne, et non en matière internationale. A l’étranger, il a été jugé que la confidentialité n’était « pas un attribut essentiel de la procédure arbitrale » (Esso Australia Resources Ltd and others v the Honourable Sidney James Plowman and others, High Court d’Australie, 7 avril 1995) ou qu’« une partie à une procédure d’arbitrage ne peut pas être considérée comme liée par une obligation de confidentialité, à moins que les parties n’aient conclu un accord sur ce point » (Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v Al Trade Finance Inc, Cour suprême de Suède, 27 octobre 2000).

Sous couvert de légitimité démocratique et de sauvegarde de l’intérêt public, la confidentialité est écartée au profit de la transparence, notamment en arbitrage d’investissement: le CIRDI publie les sentences, sauf opposition des parties, et la CNUDCI a adopté en 2014 un nouveau règlement mettant en place les outils d’une véritable publicité. Mais la transparence, élevée au rang de garante de la droiture et de la sagesse, pierre angulaire de révolutions, pourrait-elle aller jusqu’à anéantir la confidentialité ?

Même si la confidentialité perd du terrain, elle demeure en fait une caractéristique essentielle de l’arbitrage, découlant de son caractère privé. Beaucoup considèrent que la conclusion d’une clause compromissoire ou d’un compromis emporterait automatiquement la souscription à une obligation de confidentialité.

En effet, la transparence doit être encadrée sous peine de s’apparenter à un système de  dénonciation, et elle l’est par des textes, des lois, conditions et contraintes. Ainsi, même si les règles de transparence s’étendent et se multiplient, elles demeurent enfermées dans des règles précises, et le principe de la confidentialité survivra à la transparence, qui ne sera, elle, jamais consacrée comme principe.

Notre intervenant a ainsi pu conclure :

« La précieuse Confidentialité survivra, grâce à vous : femmes et hommes de conscience, initiés au rite selon la plus pure tradition platonicienne, en muselant cette terrible déesse [la Transparence] avant que sa tyrannie ne la dévore. N’est-ce pas pour cela que nous nous retrouvons aujourd’hui ? »

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Notre second intervenant a ensuite soutenu la thèse opposée, selon laquelle « La confidentialité ne survivra pas à la tyrannie de la transparence ».

Il a d’abord été relevé que le mot « tyrannie » n’était en réalité pas adapté, car la transparence est naturelle dans de nombreux pays, notamment ceux de culture protestante, comme la Suède. Ainsi, dans ces pays, l’accès à l’information est un droit, protégeant les plus faibles contre les abus de l’État.

En outre, la transparence gagne du terrain grâce aux innovations technologiques, qui ont changé les mentalités : aujourd’hui, la confession ne se fait pas au prêtre, mais au public, sur son blog ou sur Facebook. De même, les accords interétatiques tendant à éviter l’évasion fiscale se multiplient et sont accueillis avec soulagement par l’opinion publique (cf. « Panama Papers »). La Suisse a même assoupli sa politique en matière de secret bancaire, le Luxembourg et l’Autriche sont également prêts à suivre cet exemple. L’intervenant en conclu alors que l’on assiste à un tsunami de transparence, auquel le monde de l’arbitrage ne pourra échapper.

Le 1er avril 2016, le Global Arbitration Review (GAR) a publié un article de Lord Thomas fustigeant la confidentialité de la procédure d’arbitrage. En France, l’affaire Tapie a fait naitre un sentiment de défiance et de soupçon à l’encontre de ce mode de résolution des différends.  Il est certain pour notre intervenant que les intérêts en cause dans l’arbitrage ne sont pas seulement de nature privée (exemples : les arbitrages frauduleux, dissimulant le blanchiment d’argent ; l’arbitrage entre concessionnaire et constructeur de voitures, pour malfaçon, dont la sentence n’est pas publiée et, par conséquent, le constructeur continue impunément sa conduite nuisible ; ou l’arbitrage concernant des produits contrefaits sans la participation de la marque affectée, qui n’empêche aucunement la contrefaçon de se poursuivre).

Des moyens sont mis en place afin d’éviter ces dérives, notamment la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États, adoptée en 2014 (« Convention de Maurice sur la transparence »); l’adoption des mesures par des institutions arbitrales, telles que la CCI, qui publie désormais les motifs de certaines décisions, tendant à garantir une transparence accrue, en réponse aux demandes des utilisateurs, ou l’ICCA, qui publie les sentences avec le nom des arbitres. De surcroît, le 18 mai 2016 a été organisé un Open Dialogue sur la transparence dans l’arbitrage commercial international, avec la participation d’institutions arbitrales allemandes, autrichiennes et suédoises.

L’intervenant a prédit que les règlements arbitraux seront modifiés en faveur de davantage de transparence, surtout afin d’éviter les procédures « louches » et est allé jusqu’à suggérer que les gouvernements pourraient établir une « liste noire » des institutions arbitrales qui ne seraient pas assez coopératives ou envoyer des agents pour contrôler les procédures arbitrales (problématique de compliance). Selon cet intervenant, la transparence pourrait même devenir l’un des motifs de refus d’exequatur (ou même d’annulation) des sentences arbitrales étrangères, fondé sur l’ordre public de l’Etat où la reconnaissance et exécution de la sentence est demandée (cf. article V.2(b) de la Convention de New York).

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Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants notamment sur le rôle des institutions arbitrales et sur les limites nécessaires à la transparence.

Un représentant d’un centre d’arbitrage français a signalé que la confidentialité est bien une caractéristique essentielle pour les utilisateurs. Ces derniers souhaiteraient néanmoins davantage de transparence, mais surtout s’agissant de la procédure en tant que telle, et des motifs des décisions de l’institution sur la compétence ou la constitution du tribunal arbitral.

Un représentant d’une autre institution arbitrale a ensuite insisté sur le fait qu’il fallait plus de transparence, notamment en matière de conflit d’intérêts. Le réel problème serait de savoir où placer la limite de la transparence. En effet, quand peut-on considérer que trop d’informations sont divulguées ? Par exemple, dans certaines matières, comme la propriété intellectuelle, la confidentialité est absolument impérative. Il faudrait en fait distinguer une demande d’information légitime, de la transparence, qui n’est pas toujours justifiée. La question tiendrait donc plus à la légitimité de la transparence, à sa justification. Ainsi, la transparence devrait-elle être une fin ou seulement un moyen ? Il faudrait aussi distinguer entre arbitrage international et domestique.

La confidentialité ou la transparence sont aussi des critères d’attractivité car les institutions (et les États entre eux) sont en concurrence pour capter les procédures arbitrales. Il a été suggéré que l’approche du Règlement de la CCI, qui ne consacre pas le principe de la confidentialité de la procédure et, en contrepartie, donne aux parties les moyens de rendre l’arbitrage confidentiel, serait plus adaptée à la réalité que celle d’ériger la confidentialité en tant que principe.

D’un côté, la défense à outrance de la confidentialité, basée sur la volonté des parties, pourrait conduire à des dérives. C’est le cas par exemple lorsqu’une partie, ou un actionnaire d’une partie ou un membre d’un joint venture incluant une des parties à l’arbitrage, n’a pas accès aux pièces adverses ou à ses propres pièces, en application d’un accord de confidentialité trop restrictif. Dans ce cas, la loi pourrait limiter la volonté des parties, afin de préserver le principe du contradictoire. D’un autre côté, l’existence de whistle blowers, qui ont certainement un pouvoir de dénonciation, peut également causer des dérives.

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La décision de la CCI de publier la composition des tribunaux arbitraux se justifierait par (i) une meilleure acceptation et compréhension des décisions de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI et (ii) la promotion d’une plus grande diversité des arbitres (plus de femmes et plus de jeunes praticiens). Cependant, des doutes ont été émis sur cette seconde justification, car la publication d’une liste d’arbitres nommés pourrait aussi avoir pour conséquence contreproductive de réduire le pool d’arbitres.

Un autre participant a ensuite soulevé le fait qu’une politique d’information était nécessaire, et que notamment le monde de l’arbitrage gagnerait à ce que sa jurisprudence soit connue, par exemple, en publiant des extraits des sentences tout en préservant la confidentialité de celles-ci.

Ensuite, un intervenant a souhaité battre en brèche certains préjugés relatifs à l’arbitrage d’investissement, en révélant que les États étaient souvent les premiers à ne pas souhaiter que l’arbitrage soit transparent, alors qu’ils représentent directement l’intérêt public (ceci expliquerait l’échec de la ratification de la Convention de Maurice sur la transparence).

Ainsi, les frontières se mélangent entre intérêts privés et publics, arbitrage d’investissement et commercial. En effet, l’arbitrage d’investissement ne défend pas seulement les intérêts publics, de même que les arbitrages commerciaux ne défendent pas seulement les intérêts privés. Cette dichotomie n’existerait plus.

La position à adopter pourrait être celle du compromis. En effet, l’on peut se demander si la transparence est réellement l’opposé de la confidentialité. En restaurant l’éthique et la confiance, la transparence ne pourrait-elle pas devenir le pendant de la confidentialité, illustrant la célèbre formule d’Argon : « Il n’y a pas de lumière sans ombre » ?

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2016.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 27 septembre 2016 sur le thème : « Le délibéré : on refait le match ? », avec Catherine Kessedjian, Professeur, Université Panthéon-Assas et Pierre Duprey, avocat.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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