Compte rendu du petit-déjeuner du 2 février 2016 : « Le « petit » monde de l’arbitrage n’est-il réservé qu’aux plus « grands » ? »

Le 2 février 2016 s’est tenue, dans les locaux du cabinet K&L Gates, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Annet van Hooft, avocate, et Philippe Chavasse, directeur juridique contrats – contentieux – assurances du groupe Fives, ont débattu de la question « Le « petit » univers de l’arbitrage n’est-il adapté qu’aux plus « grands » ? »

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L’arbitrage est souvent présenté comme une procédure de luxe circonscrite à un « petit » univers opaque réunissant les plus « grands/es » entreprises, cabinets et des arbitres incontournables. Un monde de « happy few ».

Notre premier intervenant a, à notre demande, dans un premier temps soutenu la position affirmative, c’est-à-dire, «  Le « petit » univers de l’arbitrage n’est en effet adapté qu’aux plus « grands » ? ».

La première question qui se pose est bien entendu celle de la définition de « grands ».

L’arbitrage n’est réservé qu’aux « grands » montants

Les montants en jeu des arbitrages administrés sous l’égide de la CCI vont de 50.000 à plus d’1 milliard de dollars. Seuls 4,7% desdits arbitrages mettent en jeu des montants inférieurs à 100.000 dollars. Ainsi, l’arbitrage impliquerait nécessairement des montants élevés, limitant de fait cette procédure aux « grandes » sociétés.

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En effet, les frais de la procédure sont dissuasifs pour les « small claims », et dépassent même parfois largement les enjeux du litige. Par exemple, en cas d’arbitre unique, les frais représentent 15% du montant du litige, auxquels il faut ajouter les frais de l’institution et les honoraires et frais des avocats.

Ainsi, les coûts de l’arbitrage prennent immédiatement des proportions importantes.

A cet égard, l’arbitrage ad hoc ne semble pas non plus offrir d’alternative satisfaisante. Sous l’apparence d’une plus grande flexibilité, les coûts sont en réalité difficiles à infléchir, et les arbitres travaillent souvent à des taux plus élevés que dans le cadre des institutions arbitrales.

Les honoraires des avocats ne peuvent pas non plus être réduits si la partie veut bénéficier d’un professionnel expérimenté et spécialisé, qui sera le seul à avoir les outils pour maitriser les coûts de la procédure.

Il semblerait donc que sous l’angle du coût que représente l’arbitrage, celui-ci soit réservé aux plus « grands », dont les moyens sont plus élevés, seuls en mesure de faire face au poids financiers d’une telle procédure.

Toujours à notre demande, le deuxième intervenant a ensuite soutenu la position inverse : l’arbitrage n’est pas réservé qu’aux « grands ».

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L’arbitrage, un choix aussi à la portée des PME

Selon une croyance, en raison de son coût, l’arbitrage serait hors de portée des PME et un domaine réservé aux « grands » cabinets d’avocats. Or, ces postulats ne reflètent pas la réalité.

En effet, le juriste d’entreprise se pose la question suivante lorsqu’il négocie une clause de résolution des différends : « quel est le meilleur système (ou le moins mauvais) ? ».

Il se trouve que l’arbitrage est la meilleure solution de résolution des litiges internationaux, y compris pour les « petites » entreprises.

Il est ainsi possible d’identifier six raisons majeures pour les « petites » entreprises de ne pas renoncer à l’arbitrage :

1. La qualité des décisions des arbitres

Si une entreprise doit agir devant les juridictions de certains États, les risques de corruption et de parti pris peuvent être réels. L’arbitrage organisé sous l’égide de grandes institutions aux règles procédurales bien établies permet aux parties d’être assurées de la qualité de la décision rendue.

2. L’exécution facilitée des sentences

Le mécanisme de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères facilite l’exécution de ces dernières. En pratique, si le processus d’exécution d’un jugement étranger peut être semé d’embûches, l’exécution des sentences arbitrales est un mécanisme bien rôdé.

3. L’option privilégiée des négociations contractuelles

L’arbitrage apparait aux opérateurs comme une solution de règlement des litiges qui peut être plus facile à « vendre » lors des négociations contractuelles, à l’exception du domaine des contrats publics. Lorsqu’il s’agit pour chacun de trouver un terrain d’entente, l’arbitrage apparait comme le meilleur compromis car aucune partie ne veut se voir imposer une juridiction étrangère (et moins encore, celle de son cocontractant).

4. La rapidité (relative)

La procédure arbitrale est plus rapide que celle devant les juridictions nationales, surtout si une expertise judiciaire est en cours – durée moyenne expérimentée de 5 années avec un travail important tous les trois mois.

5. La flexibilité

Principalement grâce aux réformes continues instaurées par les centres d’arbitrage en vue de l’amélioration des procédures, cette procédure est restée flexible, ce qui est apprécié des entreprises.

6. L’importance relative des coûts

Cette question est aussi à relativiser car l’accès à la justice étatique dans certains États, notamment aux États-Unis en raison des procédures de discovery, est également très onéreux et plus risqué.

En outre, les frais sont potentiellement remboursables par la partie adverse en arbitrage, alors que ce n’est pas toujours le cas devant les juridictions étatiques.

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Si de nombreux arguments contraires peuvent être avancés par certains, notre intervenant en conclu que, même pour de petites et moyennes entreprises, l’arbitrage reste la  « moins mauvaise solution ».

D’ailleurs, il serait même possible de considérer que l’arbitrage serait en fait moins adapté aux « grandes » entreprises qui, en raison de la fréquence des litiges auxquels elles sont parties, se voient confrontées à de nombreux conflits d’intérêts dans la nomination des arbitres et le choix des conseils.

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Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants sur de nombreuses questions telles que le rôle à donner aux arbitres moins renommés et plus jeunes, et à la responsabilité des acteurs de l’arbitrage dans son mode de fonctionnement.

La question s’est vite posée de savoir que faire lorsque le montant du litige ne justifiait pas le recours à l’arbitrage mais que ce dernier était la seule option en application de la clause compromissoire. N’y aurait-il pas un risque de déni de justice ? La solution des praticiens semble résider dans la négociation et dans la sécurisation des paiements lors de l’exécution des contrats, afin d’éviter les litiges.

La voie judiciaire a ensuite été écartée par beaucoup, se plaignant du coût et de la durée des expertises judiciaires, de la lenteur générale des procédures et surtout de l’incertitude pesant sur l’exécution de la décision en résultant.

Certains participants ont alors évoqué le seuil de 1 million de dollars, en deçà duquel ils vont préférer la négociation. Les avis étaient cependant mitigés, d’autres répondant que l’enjeu du litige n’était en réalité pas déterminant dans leur choix d’aller ou non à l’arbitrage.

Il a notamment été relevé, que finalement l’arbitrage n’était pas un univers si « petit » puisque le choix de l’arbitre n’était pas si restreint, notamment pour les PME. Il a même été relevé que le monde de l’expertise judiciaire était bien plus étroit, par exemple.

La mise en place de règles pour les petits litiges a également été abordée. Il a toutefois été soulevé que tous les opérateurs (entreprises, arbitres, avocats) étaient responsables de la limitation des coûts lors des « petits » litiges. Par exemple, les entreprises sont souvent récalcitrantes à prévoir un arbitre unique, ce qui réduirait pourtant les coûts. L’explication réside dans la gestion du risque mais aussi dans l’utilisation de l’effet dissuasif de la clause compromissoire.

De même, la volonté des entreprises de nommer de « grands » arbitres est parfois la source d’une croissance exponentielle des coûts encourus dans la procédure.

Beaucoup de participants saluèrent à cette occasion le rôle actif de la CCI pour pallier les problèmes concernant la nomination des arbitres.

Concernant les « grands » cabinets d’avocats, certaines entreprises préfèrent des boutiques permettant les échanges avec un interlocuteur unique ayant une maitrise globale du dossier.

L’existence d’un marché des « petits » litiges, à travers des arbitres plus jeunes et parfois moins renommés, semble faire le consensus parmi les participants, de même que la nécessité d’orienter autant que possible la pratique en ce sens.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2016 sur notre site Internet.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 19 mai 2016, sur le sujet « La confidentialité de l’arbitrage survivra-t-elle à la tyrannie de la transparence ? », avec Marine Lallemand, avocat et Sigvard Jarvin, avocat.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via notre groupe LinkedIn « Wake up (with) arbitration ! » ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

 

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