Compte rendu du petit-déjeuner du 2 décembre 2015 : « Ordonnance/sentence: la rapidité au détriment de l’efficacité ? »

Le 2 décembre 2015 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Hughes Hubbard & Reed, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Galina Zukova et Laurent Jaeger ont débattu de la question « Ordonnance/sentence : la rapidité au détriment de l’efficacité ? ».

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Après une brève présentation du sujet et des participants, le premier de nos intervenants a, à notre demande, soutenu la position affirmative : en rendant une ordonnance, l’arbitre privilégie la rapidité au détriment de l’efficacité.

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La rapidité de la procédure d’arbitrage est un des critères mis en valeur ces dernières années : naturellement, les parties aspirent à la résolution rapide de leur litige.

Or, les tribunaux arbitraux peuvent rendre leur décision soit par la voie d’une ordonnance soit par la voie d’une sentence.

Si certaines décisions sont impérativement prises par voie d’ordonnance, comme la question du lieu de l’audience, ou  par voie de sentence, comme pour les décisions relatives à la compétence ou au fond du litige, d’autres décisions peuvent être indifféremment rendues par voie d’ordonnance ou de sentence.

Il existe ainsi une zone grise, dans laquelle le tribunal arbitral peut choisir la forme que va revêtir sa décision. Tel est le cas, notamment, des décisions concernant le siège de l’arbitrage, la langue, le droit applicable, les mesures conservatoires et provisoires, les « security for costs » (cautio judicatum solvi), ou encore la bifurcation de la procédure.

Pour déterminer la forme de leurs décisions, les arbitres prennent généralement en considération les éléments suivants :

  1. La rédaction d’une ordonnance de procédure est en principe plus « légère » que la rédaction d’une sentence, si bien que l’ordonnance est généralement plus rapidement rendue aux parties :

En effet :

  • la sentence doit respecter certaines conditions de forme strictes. Par exemple, dans l’arbitrage CCI, ces conditions sont prévues dans la « Checklist» (liste de vérification des points à inclure dans les sentences, créée par le Secrétariat de la Cour CCI), ce qui rend sa rédaction plus contraignante et par conséquent plus lente ;
  • par ailleurs, toujours en arbitrage CCI, aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée préalablement par la Cour, ce qui peut également retarder de quelques semaines sa notification aux parties ;
  • enfin, les modalités de notification ne sont pas les mêmes : alors que l’ordonnance est généralement signée par le président du tribunal arbitral seul et notifiée par courriel, la sentence quant à elle doit circuler dans sa version originale entre tous les membres du tribunal arbitral pour signature et elle doit ensuite faire l’objet d’une notification formelle.

Par conséquent, le choix de rendre une sentence plutôt qu’une ordonnance implique généralement des délais plus longs.

  1. Le critère de l’efficacité de la décision est également un critère pris en compte dans le choix de la forme de la décision :

En effet, si une ordonnance est en principe plus rapide à rendre, en revanche, son exécution est moins certaine, cette forme de décision ne pouvant en principe obtenir l’exequatur lui conférant force exécutoire, contrairement à la sentence. Par conséquent, l’efficacité de l’ordonnance dépend en pratique de la volonté des parties. A cet égard, l’intervenant a relevé que plus de 60% des ordonnances sont exécutées volontairement, selon un sondage réalisé par la faculté Queen Mary (Université de Londres) en 2012. Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 22(5) du Règlement CCI, les parties ont en principe l’obligation de se conformer aux ordonnances de procédure. A défaut, les arbitres peuvent en tenir compte dans l’allocation des coûts de l’arbitrage.

Le premier intervenant a donc conclu qu’effectivement, si rendre une ordonnance permet de favoriser la rapidité, la flexibilité et l’urgence, ce choix se fait généralement au détriment de l’efficacité.

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Toujours à notre demande, le deuxième intervenant a ensuite soutenu la position inverse : choisir de rendre sa décision sous la forme d’une ordonnance n’aboutit pas nécessairement à sacrifier l’efficacité de l’arbitrage au profit de sa rapidité.

En effet, s’il est souvent soutenu que les ordonnances sont plus rapides et les sentences plus efficaces, ces deux postulats sont en réalité des idées reçues qu’il convient de réfuter.

Concernant la prétendue rapidité des ordonnances, et notamment celles rendues pour les mesures provisoires, il n’est pas plus rapide pour le tribunal arbitral de rendre une ordonnance plutôt qu’une sentence, étant donné que certaines règles générales procédurales sont à respecter dans les deux cas :

  • le débat contradictoire entre les parties est un préalable commun à l’ordonnance et à la sentence, tout comme l’examen de la question par tous les arbitres ;
  • si la rédaction d’une ordonnance est souvent plus rapide, la décision qu’elle contient n’est pas pour autant précipitée ;
  • l’ordonnance devant être motivée au même titre qu’une sentence, sa rédaction s’avère souvent aussi longue que la sentence, et ce notamment pour une décision de même qualité.

Concernant la prétendue absence d’efficacité de l’ordonnance : cette idée est également fausse tant sur le plan juridique que pratique. D’un point de vue juridique, les ordonnances ont une force contractuelle :

  • les articles 22(5) (relatif à la conduite de l’arbitrage) et 29(2) (relatif à l’arbitre d’urgence) du Règlement CCI engagent les parties à exécuter les ordonnances rendues par les arbitres. Par ailleurs, si une partie décide de ne pas exécuter une ordonnance, le tribunal arbitral pourra sanctionner la violation des engagements contractuels en résultant. Ainsi, jusqu’à présent, toutes les ordonnances rendues par un arbitre d’urgence ont été exécutées, ce qui prouve l’efficacité pratique des ordonnances.
  • il persiste toujours un doute quant au fait de savoir si les sentences relatives à des mesures provisoires entrent dans le champ d’application de la Convention de New York de 1958, -rédigée à une époque où il était difficile d’envisager un arbitre statuant sur des mesures provisoires -, bien que rien ne semble l’interdire. Il n’est donc pas certain que ces sentences puissent bénéficier d’un régime de reconnaissance et d’exécution efficace dans tous les Etats parties à la Convention de New York. De ce fait, l’efficacité des sentences prononçant des mesures provisoires n’est pas forcément plus grande que celle des ordonnances.

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Suite à ces présentations, les participants ont échangé avec les intervenants sur de nombreuses questions, telles que les délais de rédaction des sentences, l’impact du siège de l’arbitrage sur l’efficacité des ordonnances et sentences, le statut actuel des ordonnances (éventuels recours, engagement contractuel et/ou réglementaire) et des sentences (possibilité de rendre des sentences ne concernant pas une question de fond).

Il a également été débattu du choix de la forme de la décision : le choix de la forme de la décision appartient-il à l’arbitre ou aux parties ? Les arbitres doivent-ils motiver leur choix ? Existe-t-il un recours en cas d’absence de motivation des arbitres sur la forme de leur décision ?

De la même manière, les juges sont-ils liés par la qualification donnée par les arbitres à la forme de leur décision ? Ainsi, il a été rappelé l’affaire Foster Wheeler c. la Lybie, dans laquelle un tribunal arbitral avait qualifié sa décision de sentence. Une des parties ayant agi à l’encontre de ladite décision, la Cour d’appel de Paris a requalifié cette dernière en considérant que toutes les questions tranchées étaient de nature procédurale et que, par conséquent, il s’agissait en réalité d’une ordonnance, insusceptible de recours. La Cour d’appel a ensuite sanctionné la partie qui avait entamé la procédure à l’encontre de l’ordonnance pour procédure abusive.

Il a ainsi été émis l’hypothèse d’un choix préalable par les parties, par exemple, dans l’acte de mission, entre ordonnance et sentence sur certaines questions en particulier.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2016 sur notre site Internet.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 2 février 2016, sur le sujet « Le « petit » univers de l’arbitrage n’est-il adapté qu’aux plus « grands » ? », avec Annet van Hooft et Philippe Chavasse.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via notre groupe LinkedIn « Wake up (with) arbitration ! » ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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