Compte-rendu du petit-déjeuner du 7 octobre 2015 : “Révélations : les arbitres doivent-ils se mettre à nu ?”

Le 7 octobre 2015 s’est tenue, dans les locaux du cabinet ALTANA, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Diamana Diawara et Marc Henry ont débattu autour de la question “Révélations : les arbitres doivent-ils se mettre à nu ?”.

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La Cour de cassation rappelle de manière constante que les arbitres ont une obligation de révéler les éléments « de nature à créer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et l’indépendance de l’arbitre ».

Mais quels sont l’étendue et le périmètre de cette obligation ? Comment appréhender cette obligation, notamment à l’égard du développement des réseaux sociaux ? Sera-t-il encore possible de nommer quelqu’un issu de la communauté de l’arbitrage ? 

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A notre demande, le premier de nos intervenants a soutenu la position affirmative : oui, les arbitres doivent « se mettre à nu ». Pour reprendre les termes de Pierre Perret :

« Tout, tout, tout… », je veux tout savoir sur mon arbitre ! »

En effet, l’arbitre doit tout révéler : ce qui relève du personnel, du professionnel, s’il détient des actifs dans des entités liées à un arbitrage, s’il est client, y compris un simple consommateur des services d’une partie (ex. EDF, Total), s’il participe à des colloques avec d’autres arbitres et/ou des conseils, s’il donne des cours dans une université, etc.

Pourquoi ? Car cela permet de protéger la procédure, et le produit de cette procédure : la sentence arbitrale. Du point de vue de la procédure, le but est de neutraliser les risques de remise en cause de la sentence. Ce devoir de révélation vaut en amont lorsque l’arbitre décide d’accepter la mission qui lui est proposée, et persiste en aval, pendant toute la durée de cette mission.

Les arbitres doivent résoudre le moindre doute en faveur de la révélation. C’est aux parties et non à l’arbitre de décider si le fait de révéler remet en cause ou pas son indépendance ou son impartialité.

Pourquoi se taire ? C’est souvent par peur de ne pas être confirmé ou par principe : ils allèguent, par exemple, que l’information est publique, donc elle n’aurait pas besoin d’être révélée. Cependant, pour la jurisprudence française à tout le moins, le fait que l’information soit publique ne permet pas à l’arbitre de se soustraire
à cette obligation.

Quand ? Il y a une période bien identifiée pendant laquelle on doit purger ces risques, c’est au moment de la constitution du tribunal arbitral. La révélation la plus complète, permet de purger les contestations futiles sur des conflits d’intérêts éventuels par le mécanisme de l’objection à la confirmation. Mais cette révélation doit également se faire tout au long de la procédure arbitrale, quelque soit le moment pour réduire au maximum le risque d’annulation future de la sentence.

Risque Quand l’arbitre décide de ne pas révéler un fait en particulier que les parties découvrent plus tard, la non-révélation crée une suspicion. Lorsque les parties apprennent par leurs propres moyens que l’arbitre est en relation d’affaires, professionnelle ou familiale avec un des acteurs du dossier alors qu’il ne l’aura pas déclaré au préalable, c’est généralement la porte ouverte à tous les « fantasmes ». Les parties partent alors à la recherche de tous les moyens pour récuser l’arbitre et mettent ainsi la sentence en péril. Les arbitres devraient donc révéler et faire confiance aux institutions mais également aux parties pour faire la part des choses entre des éléments qui présentent réellement un risque pour le droit à une justice équitable et ceux qui n’en présente pas.

Participation à des conférences – Il s’agit d’une « zone verte », selon les Lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international. Le problème est que pour les personnes qui ne sont pas rompues à l’arbitrage et qui n’appartiennent pas à la « communauté arbitrale internationale », cela peut paraître douteux (on parle d’une perception que ces personnes auraient du monde de l’arbitrage en tant que « mafia »). Voilà encore une porte ouverte à tous les fantasmes !

Réseaux sociaux Les arbitres « professionnels » ne devraient pas avoir de compte Facebook. Facebook relève de la sphère privée. En l’absence de position tranchée des juridictions françaises, un parallèle a été fait avec la Belgique où le Conseil Supérieur de la Justice (institution belge exerçant un contrôle externe sur le fonctionnement de l’ordre judiciaire) a déclaré fondée la plainte d’un homme en instance de divorce car le magistrat était « ami sur Facebook » avec l’avocat de son ex-femme.

Le comportement des arbitres – Malgré le fait que la non-révélation n’entraine pas nécessairement la récusation, les arbitres révèlent le plus souvent ce qu’ils veulent, mais non ce qu’ils doivent révéler. La révélation est pourtant essentielle à la survie de l’arbitrage, qui est fondé sur la confiance. Il appartient en effet aux arbitres de décider de ce qu’ils entendent révéler aux parties, mais ils doivent faire cette exercice en se plaçant dans la perspective des parties et plus précisément de la partie qui n’a pas désigné l’arbitre amené à faire la révélation ; l’arbitre devra alors se demander si tel ou tel élément dont il a connaissance pourrait amener cette partie à considérer que la présence de l’arbitre dans le tribunal arbitral aurait pour conséquence de porter atteinte à son droit à une justice arbitrale équitable.

Renonciations pour l’avenir Ces déclarations émanent généralement d’arbitres travaillant au sein de grands cabinets d’avocats, qui leur imposent, au moment d’accepter un dossier, d’indiquer aux parties que par l’acceptation de sa mission par l’arbitre, les parties acceptent que le cabinet d’avocats de l’arbitre puisse représenter pendant la durée de la procédure des sociétés tierces à l’arbitrage mais affiliées à l’une ou l’autre des parties. Cette pratique, née des conflits d’intérêts des cabinets, n’est pas acceptable et est même catastrophique pour l’arbitrage. D’ailleurs, les institutions ne se considèrent pas liées par ces renonciations à l’avance. Elles doivent pouvoir se réserver le droit de ne pas mettre en place un arbitre qui fait une telle déclaration quand bien même il aurait été choisi par une partie. Un arbitre qui a un doute quelconque sur sa capacité à agir de manière impartiale et indépendante, doit directement refuser sa nomination ou, si l’arbitrage a déjà commencé, refuser de continuer à siéger comme arbitre (Lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international, Règle 3(b)).

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Toujours à notre demande, le deuxième intervenant a soutenu la position négative : non, les arbitres ne doivent pas « se mettre à nu ».

L’obligation de révélation du moindre fait contribue au dictat de la « pleine transparence ».

La mise à nu est impraticable car elle confond révélation et indépendance (cf. Décision rendue dans l’affaire « Tecnimont » par la Cour d’appel de Reims le 2 novembre 2011 – R.G. 10/02888). L’arbitrage devient le Secret Story de la justice. C’est le mystère qui doit attirer les parties à l’arbitrage. L’arbitrage est une justice de gentlemen, ce n’est pas le « secret story de la justice ! ».

La Cour de cassation demande une « révélation totale ». La révélation doit-elle devenir analyse psychanalytique ? Le champ de la révélation totale est insondable et donc impraticable.

La révélation met tous les arbitres dans le même état de nudité. Or, l’habit protège, abrite l’individu et son individualité. Mettre l’arbitre à nu, c’est tuer toute subjectivité. Si la « nudité » devient le seul standard, alors la moindre révélation emportera la fin de l’indépendance.

En parallèle, les magistrats n’ont pas cette obligation et pour autant ils rendent justice. Le devoir de révélation n’a donc pas de sens.

Le risque serait de pouvoir alors renoncer à l’indépendance des arbitres si on renonce à objecter à une révélation. Or, on ne peut pas valablement renoncer à l’indépendance des arbitres, parce que sans indépendance il n’y aurait pas de justice possible. Le dictat du naturisme supprime le libre arbitre de l’arbitre !

L’arbitrage, c’est avant tout l’arbitre qui tranche un litige par sa capacité à raisonner. Or, il n’y a pas de révélation sur la compétence de l’arbitre à juger au fond. Cet aspect ne fait d’ailleurs l’objet d’aucun contrôle. Cette dichotomie reflète l’absurdité de la révélation.

La « nudité » expose l’arbitrage au virus de la « procédurite » qui vient entacher l’arbitrage et est dangereuse, parce qu’elle implique la négation du pouvoir de juger : on refuse à l’arbitre sa capacité d’appréciation pour juger ce qu’il faut révéler. Au contraire, il faut la lui reconnaître. La mise à nu est la mort de l’individu, et donc de l’arbitre et donc de l’arbitrage !

L’obligation de révélation étendue est également ingérable, en pratique, parce qu’il faut examiner les liens avec les parties, les conseils, les tiers financeurs, voire les co-arbitres. 

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Les participants ont ensuite échangé de manière informelle sur un certain nombre de questions : limites de la transparence, rôle du Président du tribunal arbitral s’il a connaissance d’un élément qui n’a pas été révélé, la distinction entre l’indépendance et l’impartialité des arbitres face à la question de savoir ce qu’on peut ou on ne peut pas tolérer chez un arbitre ou à celle de savoir si les parties peuvent y renoncer.

Un participant a évoqué les systèmes de nomination aléatoire des arbitres, à l’image du système de nomination des juges, mais les intervenants ont considéré qu’une telle solution en arbitrage dénaturerait la nature consensuelle de celui-ci. Les parties sont très attachées au choix de l’arbitre. Une liste restreinte entrainerait également une baisse de confiance dans l’arbitre choisi.

Il a ainsi été conclu que l’étendue de l’obligation de révélation doit être déterminée au cas par cas. Le désaccord persiste, néanmoins, sur la question de savoir si c’est l’arbitre qui doit juger de l’opportunité de la révélation d’un fait quelconque ou s’il doit « tout » révéler, en élargissant ainsi de façon implicite le champ des « doutes raisonnables » qui peuvent être générées quant à l’impartialité ou à l’indépendance des arbitres dans les yeux des parties, ce qui, selon certains, crée une fragilité pour la sentence. L’ancienneté des faits à révéler reste également une question importante, qui doit être également évaluée de manière casuistique.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2015.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 2 décembre 2015 sur le thème: « Ordonnance/sentence: la rapidité au détriment de l’efficacité ? », avec Gaëlle Le Quillec et Laurent Jaeger.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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