Compte-rendu du petit-déjeuner du 1er juillet 2015 : « L’endogamie dans le monde de l’arbitrage : un gage de qualité ? »

Le 1er juillet 2015 s’est tenue, dans les locaux du cabinet ALTANA, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ».

Isabelle Michou et Jean-André Diaz ont débattu autour de la question « L’endogamie dans le monde de l’arbitrage : un gage de qualité ? ».

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A d’abord été évoquée  la définition de l’ « endogamie », soit « une obligation, pour les membres d’un groupe social défini (tribu, lignage…) de contracter mariage à l’intérieur de ce groupe ». Appliquée au monde de l’arbitrage l’endogamie consiste à retrouver tant chez les conseils, que chez les experts ou encore les arbitres, les mêmes personnes, et souvent des « conjoints » d’une même tranche d’âge et du même sexe (masculin), ce qui fait penser au monde de l’arbitrage en tant que précurseur du « Mariage pour tous ». Mais cette endogamie est-elle un gage de qualité de l’arbitrage ?

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Le premier intervenant a, à la demande des organisatrices, développé la position affirmative : oui, l’endogamie dans l’arbitrage est un gage de qualité. En effet l’endogamie dans le milieu de l’arbitrage consiste, dans la pratique, à  sélectionner des arbitres et experts provenant d’un groupe social restreint constitué des membres qui se ressemblent et dont la réputation et l’expérience sont connues. On parle ainsi souvent du « petit monde de l’arbitrage », d’un « club fermé dont les membres défendent leur pré carré », et même de « MAFIA » (Mutual Association For International Arbitration).

Il a été souligné que le choix de l’arbitre, propre à l’arbitrage, cette  justice dite privée et sur mesure, est fondamental et constitue la décision la plus stratégique d’un dossier. Il faut choisir un « bon » arbitre, c’est-à-dire, celui qui a fait ses preuves et il faut éviter de prendre tout risque à ce sujet.

Dans ce contexte, plusieurs questions doivent être posées : quel sera le rôle de l’arbitre ? Quelle est la nature du litige ? Quels arguments le client voudra-t-il avancer ? Ce sont ces questions qui permettent d’établir le profil d’arbitre souhaité.

Or, à l’issue de cet « audit » des arbitres potentiels,  le choix se porte généralement sur un arbitre que l’on connaît et dont on sait qu’il sera réceptif aux arguments avancés par la partie qui le désigne. Lorsqu’on ne connaît pas l’arbitre pressenti, il est naturel de se renseigner auprès de confrères arbitragistes : à nouveau la « tribu » se retrouve et tente de nommer un chef. Si le chef n’est pas bon, alors il sera naturellement exclu de la tribu. En cela, l’endogamie permet de garantir, en principe, la qualité des arbitres.

Plus encore, selon la formule d’un ancien président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, « les arbitres ne peuvent pas ne pas vivre ensemble ». En effet :

  • l’arbitre choisi devra s’inscrire dans la dynamique du tribunal arbitral et donc il devra être « compatible » avec les autres arbitres ;
  • la notion de « respect » est importante : l’arbitre qui ne s’entend pas avec les autres membres du tribunal arbitral ou qui n’est pas respecté ne parviendra pas à se faire entendre des autres.

Ces aspects sont d’autant plus importants lorsque l’arbitre est pressenti pour le rôle crucial de président du tribunal arbitral.

En conclusion, il a été soutenu que le fait pour un conseil membre de la « tribu » de ne pas choisir un arbitre appartenant à cette même tribu pourrait même être considéré comme  une faute professionnelle.

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Le second intervenant a ensuite développé la thèse inverse : non, l’endogamie n’est pas un gage de qualité de l’arbitrage.

Il existe dans la  communauté de l’arbitrage, qui est une communauté plus ou moins secrète et composée des conseils, d’arbitres et d’experts, des mariages de plusieurs natures : entre arbitres, entre conseils et entre arbitres et conseils. Par analogie à une tribu, le « monde de l’arbitrage » comprend :

  • des règles initiatiques : il faut être actif et participer à des réunions pour décrocher des nominations comme arbitre, expert ou conseil ;
  • des cérémonies, lors desquelles les membres de la tribu se regroupent : il s’agit des réunions des associations d’arbitrage, qui permettent aux arbitragistes de se réunir et de se former ;
  • des pratiques, tant écrites que non écrites ;
  • des « grands prêtres » ou maîtres : des arbitres et des conseils « intouchables », dont certains peuvent être de  véritables vedettes, des divas, des potentats.

Lorsqu’un centre d’arbitrage choisi un arbitre, c’est parmi les membres de cette « tribu ». Cependant, l’existence même de cette tribu présente des inconvénients.

Ainsi :

  • l’endogamie du monde de l’arbitrage diminue le travail de collégialité pourtant nécessaire à l’ouverture de l’arbitrage : lorsque le président du tribunal arbitral est omnipotent, son opinion est imposée ou s’impose aux autres arbitres. Son caractère de « diva » entraîne alors un manque de délibéré pourtant nécessaire à la qualité de l’arbitrage ;
  • l’endogamie de l’arbitrage amène à reproduire les rituels : ainsi, trop d’arbitres et de conseils ont tendance à calquer, sur toutes les affaires qui leur sont confiées, une procédure « type ».
  • La communauté de l’arbitrage se referme sur elle-même et devient conformiste : la tribu se fige et se dessèche alors que le monde évolue sans elle. Elle est d’ailleurs réticente à évoluer sur certains sujets, comme par exemple les Recommandations de l’IBA sur la preuve dans l’arbitrage commercial international ou encore la désignation de « nouveaux » arbitres, qui n’est pas naturelle.

En conclusion, il a été soutenu que, même si les mentalités sont lentes à évoluer, toutes les sociétés ont besoin d’évoluer et le monde de l’arbitrage ne fait pas exception. Le risque avec l’immobilisme, c’est précisément que l’endogamie devienne  consanguinité. Le maître mot devrait par conséquent être « L’arbitrage pour tous ».

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Suites à ces interventions, le débat s’est ouvert à  l’ensemble des participants qui ont échangé les réflexions suivantes : Ouvrir l’arbitrage au-delà du périmètre de la « tribu », cela signifie  ouvrir l’arbitrage notamment aux plus jeunes, ce qui permettrait à l’arbitrage de se régénérer. Il est certain qu’aujourd’hui encore, un petit nombre d’arbitres concentre un très
grand nombre d’arbitrages. On peine à voir par conséquent, comment peuvent devenir arbitres pour la première fois ceux qui, par définition, n’ont jamais été nommés. Des outils comme les concours d’arbitrage, permettent la régénération. Certains centres d’arbitrage tentent également de réserver certains types d’affaires à de jeunes arbitres.

Une mise en garde s’est cependant élevée contre la tentation du « jeunisme » : la qualité d’arbitre demande une certaine
expérience et une certaine maturité qui ne s’acquièrent qu’avec la pratique, l’expérience et, par conséquent, le temps.

Il a également été relevé que la notion de « tribu » est fréquente dans de nombreux domaines du droit, comme en droit boursier, en private equity, etc., et peut-être même bonne, car ce sont des domaines techniques qui nécessitent expertise et dextérité.

Un participant a considéré que la qualité essentielle d’un co-arbitre était d’être un bon juriste, tandis que celle d’un bon président du tribunal arbitral était de connaître la pratique de l’arbitrage. Nommer des co-arbitres qui sont des bons juristes, même s’ils  n’appartiennent pas nécessairement à la « tribu » de l’arbitrage permettrait ainsi de renouveler et d’apporter du sang neuf au « pool » des arbitres.

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Au sujet des nominations de président du tribunal arbitral par les co-arbitres et des co-arbitres par les conseils, la question s’est posée de savoir si, dans ces instances, les risques de « retour d’ascenseur » ne contribuaient pas à entretenir l’endogamie de l’arbitrage.

Beaucoup ont considéré que les institutions avaient un rôle à jouer dans la diversité des arbitres et dans la nomination des jeunes et des femmes. En effet, il est clair qu’encore aujourd’hui les femmes ne sont pas suffisamment représentées dans la communauté de l’arbitrage, ni en tant qu’arbitres ni en tant que conseils à la tête des équipes de conseils (lead counsel).

La question de l’utilité d’un « label » ou « diplôme d’arbitre » (tel que, par exemple, le titre de « fellow » octroyé par le Chartered Institute of Arbitrators) a été lancée comme possibilité pour élargir le champ des candidats à arbitres : les participants ont pour la plupart rejeté cette idée, même si l’un d’entre eux a reconnu que ceci pourrait ouvrir les portes aux gens qui n’ont jamais eu l’opportunité d’agir en tant que secrétaire d’un tribunal arbitral, par exemple.

Enfin, si les participants se sont accordés pour dire que l’arbitrage nécessitait des professionnels ayant de l’expérience, afin de garantir la qualité de la procédure, ils ont également admis que l’arbitrage demeurait un monde particulièrement  endogame, même si plus ouvert qu’il y a 30-40 ans, et qu’il était nécessaire pour sa bonne évolution que davantage de jeunes et de femmes puissent y avoir accès.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2015.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra en octobre 2015 sur le thème: « Révélations : les arbitres doivent-ils se mettre à nu ? ». La date sera confirmée très prochainement !

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via LinkedIn ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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