Compte-rendu : « Le Secrétaire du Tribunal Arbitral : un 4ème arbitre ? »

Le 9 avril 2015 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Hughes Hubbard & Reed, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) arbitration ! ». Marie-Laure Bizeau et Jean-Yves Garaud ont débattu sur le thème « Le Secrétaire du Tribunal Arbitral : un 4ème arbitre ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

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Le premier intervenant a développé la position affirmative, « oui, le Secrétaire du Tribunal arbitral est un 4ème arbitre », allant même jusqu’à affirmer qu’il est d’ailleurs parfois le seul arbitre ou l’arbitre unique !

Le Secrétaire, qui porte sur ses épaules toute l’organisation de la procédure arbitrale, est souvent comparé à un « sherpa », en référence aux guides qui mènent les alpinistes sur les sommets de l’Himalaya et au surnom donné aux hommes et femmes de l’ombre qui représentent les chefs d’Etats. On le surnomme aussi  « l’arbitre de l’ombre » car sa mission, en pratique, va souvent plus loin que la simple organisation de la procédure : son rôle est ainsi central dans la mesure où il participe à toutes les étapes du processus décisionnel et se charge très souvent de la rédaction des sentences sans que personne ne reconnaisse son travail.

En effet, le rôle du Secrétaire est devenu de plus en plus important, notamment du fait de la professionnalisation des arbitres qui ne peuvent plus faire face, seuls, au travail considérable que plusieurs procédures d’arbitrage requièrent. Il leur faut donc déléguer. C’est le Secrétaire qui remplit ce rôle de délégataire. Et même s’il est officiellement recommandé que cette délégation se fasse dans le cadre d’un mandat précis, la plupart du temps, le Secrétaire est celui qui connaît le mieux le dossier. Il lit les mémoires et les pièces de façon attentive, établit des chronologies de faits et résume le dossier pour les arbitres. Il est alors à même d’identifier les arguments pertinents des parties,  les questions de droit à soumettre à l’appréciation des arbitres et/ou encore les questions à poser aux témoins. De par cette seule présentation du dossier au tribunal arbitral, le Secrétaire oriente les débats et prend nécessairement part à la discussion sur le fond, puisqu’il présentera les arguments et posera les questions qu’il aura lui identifié comme importants. De ce fait, le Secrétaire influence nécessairement le tribunal arbitral.

Le Secrétaire intervient non seulement au stade de la préparation du dossier mais également au stade de l’audience, puisque souvent les questions posées par les arbitres sont celles identifiées par le Secrétaire ou encore lors des délibérations.

L’intervenant a également attiré l’attention sur le fait que les Secrétaires sont souvent des collaborateurs ayant une bonne expérience de l’arbitrage, capables de réaliser des tâches plus importantes que la simple organisation de la procédure ou des audiences. L’affaire Yukos en est un parfait exemple : l’affaire ayant duré 10 ans, le Secrétaire est passé du statut de collaborateur à associé . Au vu de ses connaissances approfondies en droit, il est difficile de croire qu’il ait pu se cantonner à des tâches purement administratives.

Bien que les arbitres soient réticents à reconnaître l’importance du Secrétaire afin de préserver les apparences, il est indéniable que de par son travail, son implication dans les dossiers et la surcharge de travail auxquels les arbitres doivent faire face, le Secrétaire est un 4ème arbitre, voire parfois un arbitre unique.

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Le deuxième intervenant a ensuite développé la position inverse, « non, le Secrétaire du Tribunal Arbitral n’est pas un 4ème arbitre ». Selon lui, cette question serait dépassée car le Secrétaire a aujourd’hui une existence et un statut qui lui sont propres.

Les questions qui se posent maintenant concernent le contrôle de ce statut et les difficultés en découlant.

Une décision de la Cour d’appel de Paris rendue en 1990 (CA Paris 21 juin 1990, Revue de l’arbitrage, 1991, p.96) rappelle que la position du Secrétaire n’interfère pas avec la procédure arbitrale. Pour s’en convaincre, il suffit de constater ces dernières années la consécration officielle du rôle du Secrétaire par la plupart des centres d’arbitrage. Des guidelines ont même été éditées pour organiser une bonne pratique du Secrétaire.

Par ailleurs, le Secrétaire n’est pas un 4ème arbitre, dès lors qu’il n’existe aucun contrat direct entre le Secrétaire et les parties, comme il en existe entre les arbitres et les parties. Le droit français est clair sur ce point  mais tel n’est pas le cas de tous les autres droits, comme par exemple celui de Hong Kong, où la situation est plus ambigüe sur le rapport entre le Secrétaire et les parties.

D’autre part, le fait de prendre part ou de résumer les prétentions des parties et d’analyser les pièces est-ce en soi une intervention du Secrétaire suffisamment importante pour le qualifier d’arbitre ? Est-ce que le nombre d’heures que passe le Secrétaire sur le dossier suffit à mettre son rôle en pied d’égalité avec celui  d’un arbitre ?

Par ailleurs, étant donné la grande difficulté d’apporter la preuve d’un dysfonctionnement dans la réalisation de sa fonction par le Secrétaire, seule une incursion du pénal pourrait révéler au travers de l’instruction une mauvaise utilisation d’un Secrétaire, mais il ne serait pas souhaitable pour l’arbitrage d’en arriver là.

Le rôle croissant des Secrétaires dans les procédures d’arbitrage ne devrait pas remettre en cause  l’existence de leur statut ou de leur mission. Il constitue néanmoins un signe fort que les arbitres ne remplissent pas tous, aujourd’hui, leur mission. En effet, la dérive de l’hyperspécialisation en arbitrage entraîne une charge de travail conséquente pour les arbitres et il est légitime qu’ils s’appuient sur un Secrétaire dans une certaine mesure. La seule bonne question est de savoir quelle serait la mesure acceptable, sachant qu’il existe du consensus sur l’interdiction pour le Secrétaire d’intervenir dans le processus décisionnel.

Pour conclure, le deuxième intervenant a signalé que, si les arbitres laissaient tous les pouvoirs au Secrétaire, cela finirait par se savoir dans le monde de l’arbitrage. Les avocats sont les premiers garde-fous dans ces procédures et il leur revient d’informer le client que la nomination de grandes personnalités de l’arbitrage emporte parfois un risque : une charge de travail conséquente qui nécessiterait l’aide d’un Secrétaire.

Suites à ces interventions, un débat a eu lieu avec l’ensemble des participants.

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La première question était de savoir où se trouvait en réalité la difficulté si, conformément au mandat qui lie le Secrétaire au Tribunal arbitral, c’est le Secrétaire qui rédige toute la décision ou sentence, parce qu’il connaît le dossier, sachant que le Tribunal a préalablement donné ses instructions au Secrétaire ? En réponse, il a été soulevé que certains clients refusent par principe d’avoir un Secrétaire, parce qu’il a nécessairement moins d’expérience que l’arbitre et qu’en tout état de cause les entreprises nominent  des arbitres dans le but que ce soit ces derniers qui travaillent. En effet, les parties choisissent de nominer des arbitres au regard de leur longue expérience professionnelle et les rémunèrent en conséquence. Elles attendent par conséquent que ceux–ci ne délèguent pas tout leur travail à une personne ne présentant pas les mêmes qualités qu’eux.

Il a été relevé également que dans certaines circonstances, la nomination du Secrétaire pouvait créer une tension entre les arbitres, notamment quand il prend trop d’importance ou encore lorsqu’il n’intervient que pour un des arbitres, souvent le Président.

D’autres se sont interrogés sur le réel pouvoir du Secrétaire sur les arbitres : a-t-il réellement la possibilité de convaincre et d’influencer le tribunal arbitral ou le Président du tribunal ? Tout dépend de la personnalité du Président et des co-arbitres, de leur connaissance du dossier, du temps qu’ils acceptent de consacrer au dossier, de la confiance qui le ou les lie au Secrétaire.  En tout état de cause, le Secrétaire ne prend que la place que les arbitres lui donnent : le rôle du Secrétaire ne relève donc que de la responsabilité des arbitres.

Enfin, « l’expérience du Secrétaire » a été abordée : en effet, si celui-ci est un jeune collaborateur, il risquera moins  d’influencer le Tribunal arbitral ou le Président qu’un Secrétaire expérimenté. Il semblerait qu’il faille éviter qu’un rapport de confiance trop important se lie avec le Président, pour éviter que celui-ci soit tenté de se reposer entièrement sur le Secrétaire. Cependant, une bonne expérience du Secrétaire assure un travail efficace et rapide pour le tribunal arbitral. Pour ce qui est de la confiance parfois trop importante entre le Président et le Secrétaire, il a été abordé le fait d’imposer que le Secrétaire ne soit pas un collaborateur du cabinet du Président.

Plusieurs participants ont relevé que la transparence dans le processus décisionnel et concernant la place accordée au Secrétaire est le meilleure gage de sécurité.

Au lieu d’être un 4ème arbitre, certains voient le Secrétaire comme un troisième arbitre, dans le cas d’un tribunal arbitral où l’un des co-arbitres serait défaillant. Le Secrétaire rétablirait dans ce cas l’équilibre au sein du tribunal, en se substituant en quelque sorte à l’arbitre défaillant.

Pour conclure, les intervenants se sont accordés à souligner la responsabilité des institutions et des arbitres dans le processus de confirmation des nominations des arbitres, soulignant ainsi qu’il revient aux institutions d’éviter que les arbitres ne se retrouvent surchargés de travail car nommés dans de multiples procédures et ce afin qu’ils assument pleinement leur fonctions lorsqu’ils acceptent de trancher des litiges.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2015.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 1er juillet 2015 sur le thème: «L’endogamie dans le monde de l’arbitrage : un gage de qualité ? », avec Isabelle Michou et Alexandre Job.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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