Compte-rendu : « Les arbitres manquent-ils de courage? »

Le 4 février 2015 s’est tenue, dans les locaux du cabinet Altana, une nouvelle édition despetits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ». Christine Guerrier et Elie Kleiman ont débattu sur le thème « Les arbitresmanquent-ils de courage ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

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Le premier intervenant a développé la position affirmative, « oui, les arbitres manquent de courage ». En effet, les arbitres ne sont pas toujours à la hauteur des attentes des utilisateurs de l’arbitrage car ils ne prennent pas suffisamment en compte les circonstances de l’affaire et tendent à céder à la  pression de parties ou aux  positions extrêmes adoptées par leurs conseils.

Par ailleurs, les arbitres ne manquent pas seulement de courage vis-à-vis des parties, ils en manquent aussi dans leurs rapports aux autres membres du tribunal, qui peuvent les inciter à adopter telle ou telle position.

Ce manque de courage conduit à une pratique de plus en plus développée de standardisation de la procédure (Acte de Mission et calendrier de procédure notamment), qui ne permet pas de tenir compte des caractéristiques spécifiques de chaque différend, de la culture des parties et/ou de la loi applicable.

En outre, il n’est pas rare que, confrontés aux menaces de certains conseils qui invoquent tout au long de la procédure d’arbitrage le non-respect du contradictoire afin de se ménager un éventuel recours en annulation à l’encontre de la sentence finale, les arbitres laissent faire, hésitant à prendre des décisions fortes et ne mettant pas de terme à des incidents procéduraux manifestement abusifs.

Or, les arbitres ne devraient pas céder à la « menace » dès lors que les parties attendent au contraire qu’ils mènent l’arbitrage de manière efficace.

On retrouve ce manque de courage des arbitres non seulement dans la conduite de la procédure d’arbitrage, mais également au stade de la rédaction des sentences : les arbitres, prestataires de service, ont en effet souvent du mal à rendre des sentences « tranchées ». On se retrouve alors avec des décisions que les parties ne comprennent pas totalement, les arbitres ayant finalement préféré rendre une décision salomonique inintelligible.

Contrairement à l’effet recherché, ces sentences déçoivent tant les parties succombantes que les parties victorieuses, en raison de leur manque de cohérence. Les arbitres doivent avoir le courage de rendre des décisions qui soient le fruit d’une discussion sur le fond des points soulevés par les parties et non une décision qui ne serait que le résultat de tractations
entre arbitres.

Enfin, les arbitres devraient également faire preuve de courage dès le début de l’arbitrage, en refusant les nominations s’ils ne sont pas suffisamment disponibles ou compétents.

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Le deuxième intervenant a ensuite développé la position inverse, « non, les arbitres ne manquent pas de courage ». Il est revenu sur la définition même du « courage », qu’il a qualifié, reprenant Platon, de « vertu accessoire » à la prudence, la tempérance et la justice dont doit faire preuve l’arbitre.

L’arbitre ne peut que décevoir car il n’est pas « armé » de l’imperium comme le juge, mais seulement d’une balance : comment donc faire preuve de courage si l’on manque d’outils ?

L’autorité de l’arbitre n’est fondée que sur la volonté des parties : l’arbitre est un prestataire rémunéré par ces dernières et dont le régime de responsabilité n’est pas comparable à celui du juge.

Si l’indépendance et l’impartialité sont des conditions requises chez les arbitres, le courage ne l’est pas. Le courage n’a rien à voir avec, par exemple, la lucidité sur sa disponibilité ou le professionnalisme qui peuvent inciter un arbitre à refuser une mission. L’arbitre se trouve rarement face à des intimidations nécessitant un courage physique, quand bien même il subirait des pressions liées à son désir d’obtenir de la reconnaissance ou le consensus de ses congénères.

Enfin, en ce qui concerne les attentes des parties quant à l’administration de la procédure et la clarté de la sentence, ce n’est pas le courage qui est sollicité, mais plutôt la diplomatie de l’arbitre et sa persévérance pour soutenir ses convictions propres. Dès lors que ce n’est pas dans le combat que se joue un arbitrage, l’arbitre doit être non seulement un diplomate avec une main de fer, mais aussi un être humain et rationnel. Il doit, dans le même temps, éviter de donner des raisons à une partie de se plaindre ou de l’attaquer, tout en s’assurant de trancher le différend par une décision susceptible d’exécution. Ceci est d’autant plus important que l’arbitre n’a pas le luxe du juge de pourvoir s’appuyer sur l’appel, alors qu’il est souvent assujetti à un impératif de célérité beaucoup plus fort. Cependant, il doit être flexible et savoir utiliser la force de l’agression d’autrui, et celles-ci doivent être ses vertus « martiales », pour ainsi dire.

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Répliquant à la deuxième intervention, le premier intervenant a objecté que, justement, les arbitres n’utilisent pas tous les outils à leur disposition : par exemple, ils ne tirent pas de conséquence du comportement des parties, chose qu’ils pourraient faire facilement, lors de la répartition entre les parties des coûts de l’arbitrage.

Suites à ces interventions, un débat a eu lieu avec l’ensemble des participants.

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La question a tout d’abord été posée de savoir si le fait de rendre une opinion dissidente était une preuve de courage.

D’avis général, si dans certains cas une telle opinion peut s’avérer nécessaire pour analyser un point non retenu par la majorité, ce n’est qu’exceptionnellement qu’une telle opinion demande du courage à son auteur. Le plus souvent, l’opinion dissidente traduit plutôt une partialité ou un égo démesuré de l’arbitre qui en est à l’origine.

Par ailleurs, l’impression de manque de courage que donnent certains arbitres ne viendrait-elle pas du fait que les incidents procéduraux arrivent souvent à un moment où les arbitres n’ont pas encore une connaissance suffisante du dossier ? Il a été rappelé que les arbitres ne peuvent pas toujours s’exposer au début de la procédure, au risque d’être considérés partiaux.

S’agissant de la comparaison entre le courage des arbitres et celui des juges, il a été soulevé que les arbitres avaient peut-être plus d’occasions de montrer leur courage que les juges étatiques, mais qu’ils n’en profiteraient pas en pratique car ils ont le souci de plaire aux deux parties, pour être nommés à nouveau.

Le thème de la « professionnalisation » du métier d’arbitre a également été soulevé comme une des raisons du manque de courage des arbitres. Il a en effet été soutenu que cette professionnalisation renforcerait l’idée d’un « club » fermé d’arbitres (i) qui seraient moins en contact avec la réalité que les arbitres qui agissent également en tant que conseils et (ii) qui auraient des raisons supplémentaires de vouloir contenter les parties afin d’obtenir des dossiers.

Un autre aspect du manque de courage des arbitres a été développé à travers le «délibéré » : « le délibéré entendu (à tort) comme une négociation », pratique unanimement condamnée par les participants. La sentence doit traduire un dialogue entre les positions des parties, un travail d’équipe entre les membres du tribunal arbitral, mais les arbitres ne doivent aucunement assumer le rôle de négociateurs des parties.

Le débat s’est conclu sur la part de responsabilité des utilisateurs de l’arbitrage, dont les entreprises, dans le choix de ces arbitres « trop peu courageux ». Certains participants ont en effet relevé que ce sont les conseils des parties qui suggèrent souvent les mêmes arbitres, et ce dans le but de couvrir leur responsabilité, tout en sachant que leurs candidats ne sont pas suffisamment disponibles, compétents ou courageux pour l’affaire en particulier.

Ainsi, le courage des arbitres ne saurait être analysé sans prendre en compte le courage des conseils, mais également celui des entreprises.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2015.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 9 avril 2015 sur le thème : « Le Secrétaire du tribunal arbitral : un 4ème arbitre ? » avec Marie-Laure Bizeau  et Jean-Yves Garaud. 

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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