Compte-rendu : « Quantification du dommage : existe-t-il UNE bonne méthode ? »

Le 27 novembre dernier s’est tenue, dans les locaux du cabinet Hughes Hubbard & Reed, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ». Juliette Fortin et Jérôme Ortscheidt ont débattu sur le thème « Quantification du dommage : existe-t-il UNE bonne méthode ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

En préambule, le principe de la réparation intégrale du préjudice a  été rappelé. En effet, la réparation étant le corollaire de la responsabilité, l’obligation de réparation constitue nécessairement une règle juridique. Ainsi, le premier intervenant a rappelé que dans l’affaire de l’Usine de Chorzow du 13 septembre 1928, la Cour de Justice Internationale a considéré que le principe de réparation du dommage est un principe de droit international qui pourrait s’apparenter à une conception générale du droit. Le but général recherché par la réparation est de faire en sorte d’effacer les conséquences de l’acte illicite et de rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis. Reste cependant la question de la quantification du dommage et de la méthode utilisée.

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Le premier intervenant a ensuite développé la position affirmative « oui, UNE seule bonne méthode existe » et a précisé que cette bonne méthode était le « DCF » (discounted cash flow). Cette méthode vise à actualiser les flux de trésorerie futurs estimés, générés par une entreprise, afin de calculer sa valeur et, par conséquent, le dommage subi par les actionnaires, par exemple, en cas d’expropriation de l’entreprise. Cette méthode très rigoureuse et détaillée serait donc LA bonne méthode car c’est une méthode intrinsèque qui valorise le bien en tant que tel. Cette méthode est par ailleurs flexible, permettant ainsi  de répondre aux attentes des investisseurs. Enfin, le DCF permet une analyse poussée.

En conclusion, le DCF est aujourd’hui reconnu unanimement par les tribunaux, comme cela a été le cas notamment  dans l’affaire Enron c Argentine ICSID Case No ARB/01/3, ainsi que par les experts.

Le deuxième intervenant a ensuite développé la position contraire, « non, il n’existe pas UNE bonne méthode pour quantifier le dommage », selon lui, aucune méthode ne peut être considérée comme étant l’unique et seule bonne méthode notamment car les dommages alloués peuvent revêtir différentes fonctions, à savoir : compensatoire, punitive ou encore confiscatoire. Il est donc nécessaire d’utiliser des méthodes différentes de quantification du dommage en fonction du préjudice subi. S’agissant de la fonction compensatoire des dommages, qui a pour vocation de rétablir l’équilibre rompu par le manquement, un retard de paiement ne devrait pas être évalué de la même façon que l’expropriation d’un bien. Ou encore, le préjudice subi et le gain manqué ne seront pas évalués de la même façon. Il existe ainsi différentes méthodes de quantification du dommage (méthodes patrimoniales, de rendement, etc.), chaque méthode présentant des avantages mais aussi des inconvénients. Ainsi, il n’existe aucune méthode véritablement incontestable quant à la quantification du dommage.

Suites à ces interventions, un débat technique et pratique a eu lieu avec l’ensemble des participants.

S’est notamment posée la question de l’utilisation d’une bonne méthode permettant le calcul de gain manqué dans le cas précis des start-ups. Il a été précisé que justement l’utilisation du DCF permet une évaluation pour le futur. Cependant, sans valeur historique de la start-up, cette évaluation reste très spéculative. Toutefois, le domaine de la start-up peut permettre d’affiner l’évaluation. Ainsi, s’il existe des éléments de comparaison dans des domaines connus, la méthode du DCF sera plus précise.

Par ailleurs, les participants ont évoqué la difficulté rencontrée lors d’une quantification du dommage avec un pourcentage élevé d’incertitude concernant les gains manqués, auquel cas, il serait plus simple d’attribuer une perte de chance plutôt qu’un gain manqué.

D’autres inconvénients ont été énumérés, notamment celui de la méthode utilisée pour quantifier le dommage concernant les biens incorporels. Pour cela, il serait possible de se fonder sur les business plans utilisés à la création de l’entreprise.

Enfin, se pose le problème du dommage fait à la réputation, du dommage moral pur, de la perte de clientèle ou de marché, qui restent des quantifications plutôt spéculatives.

Un autre sujet a été évoqué, celui des données acquises ex post le fait dommageable. Ces données permettraient de ne pas autant spéculer et d’avoir de vraies données réelles. Cette utilisation empêcherait un potentiel enrichissement illicite de la victime.

De leur côté, les experts présents ont rappelé que leur choix dans la méthode de quantification nécessite de prendre en compte  les instructions des conseils, qui peuvent favoriser l’utilisation de certaines données plutôt que d’autres. Enfin, l’arbitre reste le seul à pouvoir considérer quelles sont les données à prendre en compte.

Malgré toute cette diversité de méthode de quantification, il a été finalement admis qu’une certaine forme d’uniformité est appliquée maintenant par les tribunaux arbitraux : les méthodes d’appréciation sont de plus en plus similaires. Il a cependant été souligné l’importance de vérifier l’évaluation en corroborant les résultats obtenus par la méthode préférentielle avec une ou plusieurs autres méthodes (cross check/triangulation).

En conclusion, les participants se sont accordés à dire que la quantification se détache de plus en plus du droit. L’intervention des experts est par conséquent très souvent sollicitée avec le risque cependant que les arbitres délèguent une partie de leur pouvoir à l’expert dans l’appréciation de la quantification du dommage. Or les arbitres doivent conserver leur pouvoir décisionnel,  et éviter de se cacher derrière les rapports des experts.

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N’hésitez pas à consulter le programme de nos petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! » de 2015.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 4 février 2015 sur le thème : « Les arbitres manquent-ils de courage? » avec Christine Guerrier et Elie Kleiman.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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