Compte-rendu : « Peut-on réduire les coûts de l’arbitrage sans pour autant en sacrifier la qualité ? »

Le 30 septembre dernier s’est tenue, dans les locaux du cabinet ALTANA, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ». Marie Danis et Jalal El Ahdab ont débattu sur le thème « Peut-on réduire les coûts de l’arbitrage sans pour autant en sacrifier la qualité ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

Dans un premier temps, la réponse affirmative « oui, on peut réduire les coûts dans l’arbitrage sans pour autant en sacrifier la qualité » a été soutenue.

Cette position revient à se retrouver dans la peau d’un « cost killer » qui ne doit pas pour autant sacrifier la qualité de l’arbitrage. Pour ce faire, il n’y a pas de recette prédéfinie : le mot d’ordre est pragmatisme.

Plusieurs facteurs sont à prendre en compte, tels que l’institution d’arbitrage, les honoraires des arbitres, les frais d’audience, ainsi que les honoraires des conseils juridiques.

Il s’agit donc d’agir sur chacun de ces facteurs. Ainsi :

  • éviter le recours à une institution, pour privilégier un arbitrage ad hoc, est une possible première économie ;
  • le recours à un arbitre unique, et non à un tribunal composé de 3 arbitres, est également une mesure efficace afin de réduire les honoraires des arbitres ;
  •  au niveau des conseils :
    • l’organisation interne à chaque cabinet est également fondamentale : il s’agit de limiter les équipes en charge du dossier ;
    • le conseil doit également discipliner son client : l’un des premiers enjeux du conseil est en effet de tenter d’astreindre son client à former des demandes raisonnables. L’autre enjeu peut être, également  de limiter le reporting excessif.

La maîtrise de la procédure est également un élément fondamental pour tenter de réduire les coûts. A titre d’exemple, certaines phases peuvent être supprimées ou limitées, comme (i) la phase de production de documents ou (ii) le nombre d’audiences. Il faut ainsi réfléchir à la possibilité de recourir à la vidéoconférence et/ou aux  « conf call » pour les audiences. Il est également possible d’inviter le tribunal arbitral  à préparer des questions préalablement à l’audience et auxquelles les conseils répondront lors de l’audience afin de réduire la durée des audiences. L’établissement d’un calendrier serré est aussi l’une des clés de la limitation des coûts de l’arbitrage. Enfin, une autre mesure possible est de s’accorder avec le tribunal sur un nombre de pages limité pour les mémoires.

La charge finale des coûts de l’arbitrage est l’ultime clé de cette problématique. Le tribunal, prendra en compte le comportement des parties pendant le litige, notamment si ces dernières se sont employées à grossir le litige, en examinant la nature sérieuse ou non de leurs demandes.

Il serait, alors donc possible de réduire les coûts de l’arbitrage sans pour autant en sacrifier sa qualité.

La position négative « non, on ne peut pas réduire les coûts de l’arbitrage sans pour autant en sacrifier la qualité » a ensuite été soutenue.

En pratique, il est impossible de réduire les coûts sans affecter la qualité de l’arbitrage :

  • l’arbitrage ad hoc peut être réellement imprévisible et conduire à des situations incontrôlables ou encore peut avoir un coût bien supérieur à un arbitrage institutionnel ; le fait de choisir de ne pas recourir à un arbitrage institutionnel est également susceptible d’affecter la qualité de l’arbitrage, les centres d’arbitrage offrant des garanties tant sur la gestion de la procédure que sur la qualité de la sentence rendue.
  • le recours à un arbitre unique peut également s’avérer délicat car chacune des parties veut généralement « son » arbitre, ce qui lui donne un certain sentiment de sécurité ;
  • s’agissant de la maîtrise de la procédure, par ailleurs :
    • l’arbitre est un prestataire de service peu enclin à agir à l’encontre de l’une des parties, notamment afin d’éviter que sa sentence ne soit annulée pour violation du due process. Certains arbitres ne prennent donc que très rarement des mesures à l’encontre des parties alors même que ces mesures pourraient réduire le coût de l’arbitrage ;
    • la technique de la vidéoconférence peut  comporter des difficultés techniques rendant finalement nécessaire une audience physique. Elle peut également poser des problèmes de confidentialité.

Par ailleurs, la moralisation de l’arbitrage par la répartition finale de ses frais d’arbitrage reste une notion très subjective, soulevant plusieurs interrogations : est-ce la partie ou son conseil qui a eu un comportement excessif ? Comment juger qu’un argument aurait été mieux traité en dix pages plutôt qu’en vingt ? Comment apprécier s’il fallait cinq témoins plutôt que dix?

La question a ensuite été débattue par l’ensemble des participants.

La première question a été de savoir ce qu’était réellement un arbitrage de « qualité » : lorsque les parties ont le sentiment d’avoir été entendues durant la procédure ? Lorsqu’elles comprennent les motivations du tribunal dans sa décision finale ?

L’autre question qui a également été posée, a été de savoir quoi faire face à une partie qui déploie trop de moyens.

Deux situations doivent être distinguées : soit le conseil jouit auprès de son client d’un niveau de confiance assez élevé et le dissuade de continuer cette tactique onéreuse, soit il doit trouver un moyen pour montrer au tribunal qu’il y a eu une surenchère des coûts à cause de la partie adverse si bien que le tribunal doit allouer la charge des frais de l’arbitrage à cette dernière.

L’une des problématiques entre le conseil et son client est que ce dernier a, en pratique, tendance à vouloir développer de gros moyens, sans en subir l’impact financier. Le conseil a donc le devoir de sensibiliser son client sur la procédure d’arbitrage et l’impact financier de ses choix (ex. institution ou pas, 1 ou 3 arbitres, etc.), et procéder à des risk estimates pour ne pas étioler la confiance du client. Le conseil a donc une vraie part de responsabilité, notamment dans la facturation au client.

L’arbitrage international avait initialement pour vocation de combiner les avantages de civil law et de common law. Or, force est désormais de constater que l’arbitrage compile également les inconvénients, notamment à cause des phases écrite et orale lourdes.

Ainsi, non seulement il appartient au Conseil d’expliquer à son client qu’on peut réduire les coûts sans pour autant réduire la qualité de la procédure mais il appartient à l’Arbitre aussi d’expliquer aux conseils et aux parties qu’une procédure simple participe à la qualité de l’arbitrage. Les arbitres ont une responsabilité équivalente aux conseils dans la gestion des coûts d’une procédure. Il doit avoir le courage de prendre des mesures nécessaires à la réduction des coûts. Cependant, souvent, les arbitres ne veulent déplaire ni aux co-arbitres ni aux parties, si bien qu’il ne prend pas les décisions qui auraient pu favoriser un coût réduit de l’arbitrage.

Enfin, pour réduire les coûts, il faudrait sortir du système « arbitrage, star-système » : en effet, dans ce star système, les arbitres et les conseils ont fait grimper le prix du marché de l’arbitrage. Si les arbitres ont souvent des barèmes limitant leurs honoraires, les conseils ont une vraie part de responsabilité dans la facturation des procédures. Ça représente 80% des frais d’arbitrage.

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Le prochain  et dernier « Wake up (with) Arbitration ! » de l’année se tiendra le 27 novembre 2014 sur le thème « Quantification du dommage : existe-t-il UNE bonne méthode ? », avec Juliette Fortin (Directeur, FTI)  et Jérôme Ortscheidt (Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation).

N’hésitez pas à consulter le programme des petits déjeuners / tables rondes « Wake up (with) Arbitration ! »  de 2014.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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