Compte-rendu : « Les arbitres et les conseils parlent-ils la même langue ? »

Le 1er juillet dernier s’est tenue, dans les locaux du cabinet K&L Gates, une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! ». Béatrice Castellane et Eric Teynier ont débattu sur le thème « Les arbitres et les conseils, parlent-ils la même langue ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

Dans un premier temps, la position affirmative, « oui, les arbitres et les conseils parlent la même langue », a été débattue.

En effet, généralement, arbitres et conseils parlent la même langue, car les parties se sont très souvent accordées sur la langue de l’arbitrage et ont donc choisi leurs arbitres en conséquence. Dans l’hypothèse où la langue de l’arbitrage n’est pas déterminée, ce sera alors aux  arbitres de décider de la langue qui convient pour que les parties puissent s’exprimer sur leurs positions. In fine, arbitres et conseils parlent donc la même langue.

De plus, arbitres et conseils parlent la même langue car, même s’ils viennent de cultures juridiques différentes, ils prennent généralement le soin de prévenir tout risque d’incompréhension en définissant clairement les termes utilisés dans la procédure s’assurant ainsi que les notions et concepts juridiques soient bien compris de tous. Cela peut être le cas, par exemple, pour la notion de “témoin » : dans les pays anglo-saxons, toute partie peut être témoin, ce qui inclut la partie elle-même, ce qui n’était pas concevable en France il y a encore peu de temps. Par ailleurs, très souvent, arbitres et conseils connaissent plusieurs cultures juridiques ou y sont à tout le moins sensibles, si bien que les risques d’incompréhension sont réduits.

Enfin, l’arbitre, par essence, est choisi par les parties. S’il dialogue de façon constructive avec les conseils, il parlera toujours la même langue qu’eux et ses décisions procédurales seront acceptées et respectées par ces derniers. L’arbitre doit ainsi entendre les parties puis ensuite donner des instructions claires dans ses ordonnances. Cela lui permet également de mieux se faire comprendre des parties, qui comprennent que l’arbitre a tenté de concilier les intérêts des parties et non d’imposer une solution. De même, l’arbitre doit répondre aux besoins de chaque espèce, au lieu d’appliquer un modèle type.

Par conséquent, l’arbitre doit savoir écouter, mais également expliquer : il est important que la partie perdante comprenne pourquoi le tribunal en a décidé ainsi: L’arbitre doit donc parler la langue des conseils et des parties pour être lisible et prévisible.

Si l’arbitre ou les conseils ne sont pas rompus à l’arbitrage, si bien que les problèmes de communication peuvent être nombreux, il est important alors de recourir à l’encadrement d’une institution arbitrale qui est particulièrement adaptée pour guider les conseils/parties/arbitres les moins expérimentés.

Par la suite, la position négative, « non, les arbitres et les conseils ne parlent pas la même langue », a été débattue.

Un des intervenants a alors rappelé le mythe de Babel, i.e., les hommes construisirent à Babel une tour assez haute pour que son sommet atteigne le ciel (le trône de Dieu). Mais Dieu fit échec à cette entreprise en introduisant la « confusion” (la diversité) des langues. Après le latin et le droit canon, la lingua franca est aujourd’hui l’anglais, une langue qui est parlée plus ou moins bien par tous et qui peut par conséquent poser des problèmes de communication entre les arbitres et les conseils.

Mais au-delà des difficultés pour certains de maîtriser la langue per se de l’arbitrage, il y a également de très importantes différences de concepts juridiques et procéduraux que certains arbitres et/ou conseils ne maîtrisent pas, ou pas parfaitement.

En effet, les règles procédurales vont bien au-delà de règles communes. Il est donc essentiel, pour réduire les problèmes de communication, de choisir un président du tribunal arbitral qui puisse s’adapter et parler la même langue que les conseils.

Or, même si, de plus en plus, arbitres et conseils sont schizophrènes, tantôt conseils, tantôt arbitres, il arrive encore dans de très nombreux cas où finalement ils ne parlent pas la même langue :

  • Ainsi, alors que la partie soumet de très nombreuses pièces à l’appui de son dossier, l’arbitre peut n’en intégrer qu’un petit nombre dans sa sentence, ce qui crée une grande frustration chez le conseil.
  • Certains arbitres se comportent de manière dirigiste en interrompant les conseils lors de leur cross-examination : ce faisant, l’arbitre peut casser la stratégie du conseil.
  • Lors d’une procédure de production de documents sous les Redfern schedules, les parties se rendent parfois compte que les arbitres ne prennent plus toujours le temps de maitriser, pour cette phase, de manière suffisante le dossier. La communication est donc rompue.
  • S’agissant du calendrier procédural, alors que les parties doivent respecter les délais au risque de s’attirer les foudres des arbitres, ces derniers trainent souvent à rendre leurs sentences. Les attentes ne sont donc pas les mêmes.

Ce sont quelques exemples, mais il en existe bien d’autres, qui démontrent que les parties et les arbitres ne parlent pas toujours la même langue.

De plus, il faut garder en tête que « L’arbitre, c’est l’ennemi du conseil » et vice versa. Le conseil peut ainsi cacher au sein de ses écritures des “mines anti-personnelles” pour pouvoir, au besoin, faire annuler la sentence dans le cas où il ne serait pas content du résultat (par exemple, par l’invocation de l’ordre public procédural). Par principe, le conseil tente de délivrer sa vérité, alors que l’arbitre va tenter de comprendre « la Vérité ». Nécessairement, ils ne parlent donc pas la même langue.

Enfin, il n’est pas rare que la communication ne soit pas bonne entre arbitres et conseils, du fait de la multiplication des secrétaires arbitraux. Les conseils et les parties font alors à des sentences “Canada dry » : ça en a l’aspect, le goût, l’odeur, mais ce n’est pas une sentence rédigée par l’arbitre, mais par son secrétaire administratif. Les conseils ne doivent plus seulement convaincre les arbitres mais ils doivent maintenant également convaincre le secrétaire du tribunal arbitral, ce qui crée un risque supplémentaire d’incompréhension.

Il a également été rappelé la récente annulation partielle d’une sentence pour violation du contradictoire pour défaut de respect de la langue de l’arbitrage : les participants ont alors conclu que la langue doit être prise en compte lors du choix de l’arbitre, mais également en fonction de la quantité de documents soumis au tribunal éventuellement non traduits dans la langue de l’arbitrage.

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Il a par ailleurs été observé qu’il existe des problèmes en matière d’arbitrages corporatistes, où parfois les arbitres sont des experts techniques qui ne connaissent pas forcément le « langage de l’arbitrage ». Or, s’il est nécessaire que les arbitres aient une compréhension de la technique, il est essentiel qu’ils aient aussi  une connaissance juridique et une familiarité avec la pratique arbitrale. Sinon, de toute évidence, arbitres et conseils ne parleront pas la même langue.

Enfin, il a été relevé que ce problème de communication ne touche pas seulement les arbitres et les conseils : il n y a pas que deux acteurs (arbitre/conseil) dans cette dramaturgie. Il faut également inclure la partie elle-même dans cette communication, notamment dans les dossiers avec des parties anglo-saxones, qui sont souvent très actives dans le débat avec le tribunal.

Le débat s’est clos sur les conséquences de cette difficulté de communication entre arbitres et conseils : quelles sont les mesures que les arbitres ou les conseils peuvent mettre en place en cas de problème de communication patent ? Il n’existe pas de réelles mesures, il faut s’adapter au tribunal et aux conseils. Du point de vue des arbitres, trop de dialogue avec les parties et leurs conseils ou trop d’effort de la part des arbitres pour les « contenter » peut être nuisible à l’efficacité de la procédure. D’autre part, tant les arbitres que les parties et leurs conseils doivent se mettre à la place des autres pour comprendre leurs besoins et attentes et construire ainsi un dialogue plus efficace.

N’hésitez pas à consulter le programme des petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! »  de 2014.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 30 Septembre 2014sur le thème : « Peut-on réduire les coûts sans pour autant sacrifier la qualité de l’arbitrage ? » avec Marie Danis (Associée, August & Debouzy) et Jalal El Ahdab (Associé, Ginestié Magellan Paley-Vincent).

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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