Compte-rendu : « La discovery : un mal nécessaire ? »

Le 14 mai dernier s’est tenue une nouvelle édition des petits déjeuners « Wake up (with) Arbitration ! » dans les locaux du cabinet Hughes Hubbard & Reed. Ana Vermal et Roland Ziadé ont ainsi débattu sur le thème « La discovery : un mal nécessaire ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à la demande des organisatrices.

Il a d’abord été plaidé que si la discovery ou, plus précisément, la document disclosure peut être considérée comme un mal car coûteuse et chronophage, elle s’avère être nécessaire à la recherche de la vérité. Nécessaire, car certains documents qui n’auraient pas été révélés sans la discovery peuvent permettre à l’arbitre (et aux parties également) de découvrir des aspects factuels qu’il n’aurait pas décelé autrement, revêtant ainsi un caractère fondamental que l’intervenant a illustré par une série d’exemples significatifs.

La difficulté réside notamment tant dans les moyens mis à la disposition de l’arbitre afin de déterminer la pertinence de la demande de document disclosure que dans la rigueur qu’il se doit d’appliquer lors de son analyse. A cette fin, il faut nécessairement que l’arbitre s’implique dans l’affaire dès le début, afin de pouvoir signaler aux parties sa perception du dossier notamment en leur posant des questions plus ou moins ciblées. L’arbitre pourra ainsi leur indiquer la direction dans laquelle il souhaite diriger la procédure et en particulier, la production de preuve.

Le second intervenant, en préférant également le terme de document disclosure à celui de discovery, a ensuite affirmé qu’il s’agissait non seulement d’un mal mais également qu’elle n’était pas absolument nécessaire. Selon lui, l’idée n’est pas de nier l’intérêt, voire l’utilité dans certains cas de cette procédure, mais de s’interroger sur son développement croissant, qui peut entraîner des conséquences négatives non négligeables.

Aujourd’hui l’on observe une complexification de l’arbitrage, qui devient également plus long et plus couteux, la document disclosure constituant la principale composante des coûts, d’après une étude de l’université Queen Mary (Londres). Les entreprises, quant à elles, se plaignent souvent du fardeau de la pre-trial discovery, dans le contentieux judiciaire aux Etats Unis, par exemple.

La document disclosure serait donc une véritable « boîte de Pandore » en arbitrage, provoquantune avalanche, voire un « tsunami » de documents. Ceci est accentué par deux aspects : les procédures parallèles et l’e-discovery, qui de par sa complexité technologique entraîne un coût exorbitant, sans compter l’utilisation abusive de cette procédure par les parties.

La document disclosure demeure toutefois utile, mais doit être utilisée avec parcimonie, au vu de la faible proportion des dossiers où cette procédure s’est révélée être déterminante, c’est-à-dire, où le « smoking gun » a été trouvé. Certes, dans certains cas extrêmes les parties ont fini par transiger, mais pour des raisons différentes liées aux coûts de la procédure, par exemple.

En conclusion, la document disclosure est donc peu satisfaisante et elle doit être cantonnée à ce qui est réellement nécessaire, citant pour illustrer ses propos l’opinion des arbitres avisés.

Ces interventions ont été suivies d’un débat avec l’ensemble des participants.

S’est notamment posé la question de savoir s’il n’était pas plus judicieux de placer la document disclosure au début de la procédure arbitrale afin que les parties puissent éventuellement transiger plus tôt, évitant ainsi des coûts superflus ou si, au contraire, la placer à un stade plus avancé de la procédure ne permettrait pas à l’arbitre de mieux cerner les documents pertinents.

Deux autres sujets ont été principalement abordés : tout d’abord, l’absence de contrôle de la procédure de document disclosure de la section 1782 du Code des Etats Unis, qualifiée de « folie intégrale » car permettant d’obtenir une ordonnance du juge américain à la seule condition que le témoin ou les documents soient situés aux Etats-Unis et ce, avant même la constitution du tribunal arbitral. Lorsque celui-ci est constitué, les arbitres peuvent toujours suspendre la procédure arbitrale en attendant l’ordonnance de  production de pièces aux Etats-Unis. C’est pourquoi l’on conseille aux parties, dans le cas d’un tribunal déjà constitué, d’obtenir la permission de celui-ci au préalable, ou de lui demander d’engager la procédure de la section 1782 par lui-même.

Par la suite, a été évoqué le rôle de l’arbitre. Ce dernier se doit en premier lieu d’être responsable, en étudiant le dossier, mais aussi en sensibilisant les parties et en définissant les règles applicables notamment par le biais de sanctions dissuasives en cas de demande excessive.

La déontologie de l’avocat a également été soulignée en particulier dans le cas où il reçoit de son client des pièces non favorables à ce dernier : tandis que dans certaines juridictions, dont les Etats Unis, il serait obligé de les produire, cela est interdit dans d’autres pays tels que l’Autriche et l’Allemagne, dès lors que ceci serait contraire à l’intérêt du client.

D’autres inconvénients ont été énumérés expliquant la réticence des entreprises vis-à-vis de la document disclosure, de la nature sensible des informations accessoirement révélées à la difficulté de produire des documents archivés depuis plus de vingt ans, par exemple. A ce sujet, a été mentionné le nouveau phénomène d’externalisation de la document review en Inde ou à l’île Maurice, par exemple.

Enfin, la procédure de l’article 145 du Code de procédure civil français a été évoqué comme étant extrêmement efficace préalablement à la constitution du tribunal arbitral en présence d’experts consciencieux, notamment dans le cas de récupération de données informatiques effacées. Cependant, le danger que ces experts fassent état de toute une série de documents protégés par le secret professionnel ou confidentiels a été souligné.

En conclusion, les participants se sont accordés sur la nécessité d’une implication plus importante des arbitres en la matière ainsi que sur une prise de conscience de leur part et de celle des conseils. En effet, si la procédure de document disclosure est un outil qui peut se révéler efficace, elle n’en demeure pas moins coûteuse et invasive.

N’hésitez pas à consulter le programme des petits déjeuners / tables rondes « Wake up (With) Arbitration ! »  de 2014.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 1er juillet 2014 sur le thème : « Les conseils et les arbitres parlent-ils la même langue ? » avec Béatrice Castellane (Fondatrice, Cabinet Castellane) et Eric Teynier (Associé, Teynier, Pic & Associés).

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez-nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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