Compte-rendu : « Les institutions d’arbitrage : une véritable valeur ajoutée ? »

Le 26 février dernier s’est déroulé le premier petit déjeuner « Wake up (With) Arbitration ! » de l’année 2014 dans les locaux du cabinet Altana. Isabelle Hautot et José Ricardo Feris ont débattu sur le thème « Les institutions d’arbitrage : une véritable valeur ajoutée ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position, à notre demande.

Il a tout d’abord été plaidé que les institutions d’arbitrage ont une place centrale dans l’arbitrage, ce qui ressort d’abord de leur taux d’utilisation (86% des utilisateurs disent y avoir recours) mais également de ce que les règles d’arbitrage deviennent de plus en plus institutionnelles.

En effet, les institutions d’arbitrage jouent un rôle de « contrat d’assurance » pour les parties qui y ont recours et notamment lorsqu’elles sont confrontées au « worst case scenario ». Elles sont d’une aide précieuse en particulier au début de l’arbitrage pour (i) faciliter la constitution du tribunal arbitral, mais aussi (ii) pour résoudre les incidents en cours de procédure et dans les hypothèses (iii) d’arbitrages complexes et multipartites.

Elles sont également une assurance pour les parties contre les éventuels recours en annulation puisque  certaines institutions proposent un contrôle préalable de la sentence.

Par ailleurs, les institutions ne constituent finalement pas un coût dissuasif pour les parties dès lors que, selon une étude de la CCI,  les coûts de l’arbitrage seraient constitués à hauteur de 80% des honoraires des conseils et experts, pour 16% de la rémunération des arbitres, et seulement à hauteur de 4% des frais de l’institution d’arbitrage.

Plus encore, les institutions permettent finalement de limiter ou de réduire les coûts en fixant par exemple des barèmes ou en modulant les honoraires en fonction des arbitrages. Elles surveillent ainsi les frais d’arbitrage.

Le second intervenant a ensuite affirmé qu’au contraire les institutions d’arbitrage ne représentaient pas une valeur ajoutée pour l’arbitrage. Il a été énoncé à cet égard qu’en réalité il suffit d’un règlement d’arbitrage pour régler un litige.

Certes, une autorité de nomination est nécessaire en cas de difficultés pour la constitution du tribunal arbitral, mais une fois ce dernier mis en place, il lui appartient de traiter des difficultés de procédure et non à l’institution.

L’arbitrage doit rester flexible, or les institutions figent la procédure et sont souvent responsables des lourdeurs administratives, ce qui explique que leurs coûts soient mal vécus par les utilisateurs.

Par ailleurs, les institutions n’ont pas le pouvoir de modifier la sentence. Elles n’apportent rien à l’arbitrage lui-même.

Les entreprises se réapproprient de plus en plus les litiges, en priorisant l’anticipation des conflits : l’arbitrage n’apparaît plus comme un mode de résolution de ces derniers, mais simplement comme une voie du contentieux.

Ces interventions ont été suivies d’un débat avec l’ensemble des participants.

Il a notamment été précisé que les institutions d’arbitrage étaient utiles en ce qu’elles constituaient un garde-fou car, en cas de multiplication des difficultés, saisir le juge d’appui pendrait un temps conséquent.

Par ailleurs, il a été discuté que si les institutions d’arbitrage sont utiles notamment avec leurs règlements déjà préparés, testés, mais qui restent adaptables à chaque affaire par les parties, l’arbitrage ad hoc est quant à lui utile et préférable lorsque les parties sont prêtes à s’accorder sur le principe de l’arbitrage, mais une fois le litige né. Ainsi, le recours à une institution est fortement conseillé lors de la négociation d’une clause compromissoire mais le recours à un arbitrage ad hoc fortement conseillé lors de la rédaction d’un compromis.

Deux atouts des institutions d’arbitrage ont également été soulignés : les institutions permettent de guider les arbitres sur l’examen de la sentence, le but étant que cette sentence soit à la fois solide (pour la partie victorieuse) et acceptable dans une certaine mesure (pour la partie perdante). Par ailleurs, l’institution est un interlocuteur neutre, voire un intermédiaire lorsque les parties ne veulent ou ne peuvent plus se parler. Pour les parties, leur intervention est très rassurante.

Le reproche que pourrait être fait aux institutions d’arbitrage c’est la lourdeur et la lenteur de l’arbitrage. Il a été suggéré que les institutions mettent plus l’accent sur la rapidité et l’efficacité de la procédure, notamment sur la disponibilité des arbitres car parfois les parties nomment des arbitres qui sont souvent débordés. Mais une institution pourrait-elle mettre son veto à la proposition de nomination d’un arbitre par une partie, sur la base de facteurs connus plutôt ou seulement par l’institution ? La discussion reste ouverte.

Ont  ensuite été évoquées deux tendances actuelles : un mouvement d’institutionnalisation à la manière d’un contrat d’assurance, et un mouvement de détricotage des règlements (à la suite des arrêts Cubic, Technimont et Pirelli) fragilisant les règlements institutionnels.

En conclusion, les participants se sont accordés sur l’importance des centres d’arbitrage à plusieurs titres : (i) sur le filtrage des arbitres, (ii) sur la protection quant à l’examen et la lecture de la sentence et (iii) sur l’efficacité du secrétariat administratif indépendant du président du tribunal arbitral, pour aider à une gestion plus organisée de la procédure et agir en tant que guide et interlocuteur des parties et des arbitres également.

N’hésitez pas à consulter le programme des petits-déjeuners « Wake up (With) Arbitration ! »  de 2014.

Le prochain « Wake up (with) arbitration ! » se tiendra le 14 mai 2014 sur le thème : « La discovery : un mal nécessaire ?» avec Ana Vermal (Counsel, Proskauer) et Pierre Duprey (Associé, Linklaters).

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos rendez-vous, contactez nous via Linkedin ou notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Maria Beatriz Burghetto & Caroline Duclercq

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