Compte-rendu : « L’arbitre d’urgence a-t-il trouvé preneur ou le juge des référés a-t-il encore de belles années devant lui ? »

Le 20 novembre dernier s’est déroulé le dernier petit déjeuner « Wake up (With) Arbitration ! » de l’année 2013 dans les locaux du cabinet K&L Gates. Christine Lécuyer-Thieffry et Eliseo Castineira ont accepté de débattre du thème « L’arbitre d’urgence a-t-il trouvé preneur ou le juge des référés a-t-il encore de belles années devant lui ? », chacun plaidant pour l’une ou l’autre position.

image

Il a tout d’abord été argumenté que le juge des référés avait encore de belles années devant lui : en effet, le recours à l’arbitre d’urgence est onéreux et, bien que sa compétence soit subordonnée à une situation d’urgence, sa décision n’est pas exécutoire d’office. L’arbitre d’urgence n’est donc pas forcément une bonne alternative au juge des référés. Cela est si vrai que les institutions proposant des services d’arbitre d’urgence prévoient elles-mêmes des clauses compromissoires types excluant l’arbitre d’urgence.

Par ailleurs, les dispositions des règlements d’arbitrage relatives à l’arbitre d’urgence ne sont que le pendant des pouvoirs du juge des référés, mettant en concurrence l’arbitre d’urgence et le juge des référés. Or, dans les situations de concurrence, le consommateur fait un choix et  ce choix se porte encore sur le juge des référés dès lors qu’il est considéré comme le plus rapide, son coût raisonnable et sa décision efficace.

Ainsi, le recours au juge des référés reste le recours naturel encore des utilisateurs et non l’arbitre d’urgence. Le juge des référés a ainsi encore de belles années devant lui si l’on regarde les raisons évoquées les plus courantes s : le juge des référé (i) peut prononcer des mesures contre des tiers non signataires de la clause d’arbitrage, ce qui n’est pas le cas de l’arbitre d’urgence, (ii) peut se prononcer sur une requête unilatérale alors que l’arbitre d’urgence requière le contradictoire, (iii) a un éventail de mesures à sa disposition et (iv) dispose d’un pouvoir de contrainte, si bien qu’il peut ordonner des saisies conservatoires et des astreintes.

image

Le second intervenant a ensuite plaidé qu’au contraire l’arbitre d’urgence avait trouvé preneur. S’il est vrai que le « pre-arbitral referee » n’a pas eu le succès escompté, l’arbitre d’urgence existe déjà dans de nombreux règlements à travers le monde et est un mécanisme fréquemment utilisé. Ainsi, par exemple, le Règlement AFA, qui propose un arbitre d’urgence depuis les années 1980 ou encore le Règlement NAI, cette institution ayant déjà eu l’occasion de traiter 166 affaires en 10 ans. Enfin, les dispositions du nouveau Règlement CCI sur l’arbitre d’urgence ont déjà été mises en œuvre 9 fois alors qu’elles ne sont en vigueur que depuis le 1er janvier 2012 et que seuls les litiges découlant de contrats signés après cette date peuvent être soumis à un arbitre d’urgence.

Pourquoi l’arbitre d’urgence a-t-il du succès ? Les raisons sont nombreuses : la difficulté de garantir l’impartialité et la neutralité du juge des référés dans certains Etats, lorsque le défendeur est de la nationalité du juge saisi, ou encore si le défendeur est une émanation de l’Etat du juge saisi. De plus, certains juges peuvent avoir des compétences juridiques et linguistiques limitées à leur seul pays et être victimes de l’encombrement des juridictions judiciaires. Enfin, outre les problèmes de détermination du juge des référés compétent, ce dernier est limité par (i) la territorialité de ses décisions ; (ii) un code de procédure (tandis que l’arbitre peut adapter ses solutions) et (iii) une pratique locale.

Certes, les décisions de l’arbitre d’urgence ne sont pas exécutoires immédiatement. Cependant, elles ne sont pas dépourvues de toute efficacité: en effet, la partie devant exécuter la mesure sera plus encline à le faire pour des raisons stratégiques, ne souhaitant pas que le tribunal arbitral, qui sera obligatoirement saisi après l’arbitre d’urgence, la considère comme étant de mauvaise foi. De plus, le tribunal arbitral a le pouvoir de sanctionner le défaut d’exécution de la mesure ordonnée par l’arbitre d’urgence par des dommages intérêts.

Les interventions ont été suivies de débats avec l’ensemble des participants.

image

Ainsi, il a notamment été précisé que toutes les décisions d’urgence rendues à ce jour selon le Règlement AFA ont été exécutées.

Par ailleurs, il a été soulevé que la solution édictée par le Règlement LCIA était intéressante car selon ses dispositions, l’urgence n’a que pour effet d’accélérer la constitution du tribunal arbitral.

Enfin, le problème de l’exécution des décisions rendues par le juge des référés dans un autre Etat a également été discuté : si, au sein de la zone UE, le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (dit « Règlement de Bruxelles ») prévoit l’exécution des décisions du juge des référés si le juge de cet Etat était également compétent au fond, tel n’est pas le cas hors zone UE.

En conclusion, les participants se sont accordés sur le fait que l’intérêt de recourir à l’arbitre d’urgence est de forcer un échange plus profond entre les parties, et peut-être les pousser à se rapprocher et à trouver une solution amiable à leur différend.

Le programme des petits-déjeuners « Wake up (With) Arbitration ! » pour l’année 2014 sera annoncé très prochainement.

Si vous avez des questions, des thèmes de débat à proposer ou si vous souhaitez vous inscrire à l’un de nos prochains petits déjeuners, n’hésitez pas à nous contacter via notre formulaire de contact.

En attendant, nous vous souhaitons de passer de très bonnes fêtes de fin d’année !

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Beatriz Burghetto, Caroline Duclercq

Publicités