Compte-rendu : « Les dés sont-ils jetés dès la constitution du tribunal arbitral? (la composition du tribunal arbitral laisse-t-elle présager de l’issue de la sentence?) »

Le 7 juin 2013, s’est tenue une nouvelle édition des petits déjeuners/ tables rondes Wake up (with) Arbitration ! sur le thème: « Les dés sont-ils jetés dès la constitution du tribunal arbitral ? (la composition du tribunal arbitral laisse-t-elle présager de l’issue de la sentence ?) ».

Louis Degos et Nathalie Meyer Fabre ont présenté,  à la demande des organisatrices, l’un la position affirmative et l’autre la position négative.

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Pour la position négative, il a d’abord été soutenu que tout n’était pas joué dès la composition du tribunal arbitral pour les raisons suivantes :

Les modalités de constitution d’un tribunal arbitral étant encadrées, elles forment un rempart à la partialité et à la dépendance des arbitres. En particulier, les parties n’ont pas de pouvoir en tant que tel sur la nomination des autres arbitres et, en particulier, sur celle du président (ou l’arbitre unique) qui est souvent choisi sur la base d’un compromis. Il a également été indiqué que “sonder l’âme des arbitres” est impossible, les arbitres étant par définition des hommes et des femmes dont les idées et les conceptions sont difficiles à anticiper et évoluent par définition au cours de l’arbitrage.

Par ailleurs, l’alchimie qui naît de la composition le plus souvent tripartite d’un tribunal arbitral rendra quasiment impossible l’anticipation de la dynamique qui présidera au délibéré du tribunal. Ce d’autant qu’au moment précis de la constitution du tribunal arbitral, nombreuses sont encore les inconnues qui peuvent influer d’une manière ou d’une autre sur le cours de l’arbitrage (preuves, témoignages, “surprises” au cours de la procédure, qualité de l’instruction…).

Il a enfin été soutenu que c’est précisément le rôle des conseils de peser sur le sort et l’issue de l’arbitrage, et que décider du contraire reviendrait à leur retirer toute valeur ajoutée.

Le second intervenant a soutenu la position affirmative, c’est-à-dire que la composition du tribunal arbitral laisse présager de l’issue de l’arbitrage.

Ainsi, le choix de l’arbitre est primordial et la capacité des conseils à opérer la sélection de l’arbitre est déterminante. Les conseils deviennent de véritables « profilers » d’arbitres. Cependant, si certains critères ne sont pas véritablement déterminants (par exemple la nationalité), les conseils doivent néanmoins se poser un certain nombre de questions sur la formation et la personnalité de l’arbitre qu’ils désigneront (praticien ou théoricien ? issu d’un système de civil law ou de common law ? juriste ou technicien ? local ou international ? réputé mais peu disponible ou moins connu mais peut être plus aisé à convaincre).

La désignation d’un arbitre par l’une des parties peut dès lors être un facteur décisif car nommer le bon ou la bonne co-arbitre peut permettre in fine d’obtenir la désignation du “bon” président, ce qui permettra de créer une majorité au sein du tribunal arbitral.

Il a par ailleurs été évoqué à cet égard que les modalités de constitution du tribunal arbitral opère un rééquilibrage entre les parties. Ainsi, dès lors que le demandeur connaît mieux son dossier, il est par définition en mesure de mieux choisir son arbitre en conséquence. Le défendeur, quant à lui, bénéficie de l’avantage de la connaissance du co-arbitre désigné par le demandeur, ce qui lui permet d’opérer un choix éclairé. Finalement, le défendeur partirait avec un atout dans la constitution du tribunal arbitral.

A l’issue de cette présentation, les participants ont soulevé un certain nombre de questions et en particulier, a été évoqué la question de l’influence possible du secrétaire du tribunal arbitral sur l’issue de la sentence, lorsque celui-ci est investi dans son élaboration. le choix de l’arbitre devrait-il également se faire en fonction de son secrétaire habituel?

Les participants ont souligné qu’il était déterminant de choisir un arbitre qui allait véritablement travailler le dossier, y consacrer du temps et que souvent, cela était le cas des plus jeunes praticiens.

Enfin a été discutée la proposition actuelle consistant à faire nommer tous les membres du tribunal arbitral par une institution et non par les parties. Sur ce point, il a été rappelé que la possibilité de choisir les arbitres est une des prérogatives essentielles offertes par l’arbitrage et qu’abandonner ce choix à une institution ne serait pas satisfaisant. En effet, non seulement cela ne répondrait pas aux besoins des parties mais en outre cela aurait pour effet de replier encore davantage l’arbitrage sur un microcosme d’arbitres.

Le prochain petit déjeuner Wake up (with) Arbitration ! se tiendra le 3 juillet 2013 et “opposera” Monsieur le Professeur Thomas Clay et Maître Nadia Darwazeh sur le thème “Faut-il mettre l’arbitre en prison ?”, au Cabinet Altana, 45 rue de Tocqueville, 75017 Paris.

Il est possible de vous inscrire à l’un de nos prochains petits déjeuners via notre formulaire de contact.

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Beatriz Burghetto, Caroline Duclercq

 

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