Compte-rendu : « Les témoins : nos pires ennemis ?»

Une nouvelle table ronde « Wake up (with) Arbitration ! » s’est tenue le 10 avril 2013 au sein du cabinet Hughes Hubbard & Reed.

A cette occasion Laurence Kiffer et Michael Polkinghorne, ont débattu de la question « Les témoins : nos pires ennemis ? ».

Conformément à la tradition des petits déjeuners “Wake up (with) Arbitration”, chacun des intervenants a dû soutenir pendant une dizaine de minute une position qui lui avait été préalablement assignée.

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Le premier des intervenants (dont nous ne dévoilons pas l’identité dans ce compte rendu par application de la Chatham House Rule) a soutenu la position négative, à savoir que les témoins ne sont les ennemis ni des avocats ni des arbitres.

Après avoir rappelé que le témoin n’est pas nécessairement indépendant des parties, l’intervenant a alors abordé la question de la préparation des témoins, ces derniers pouvant en effet constituer un atout dans le dossier lorsqu’ils qu’ils sont parfaitement préparés.

Ainsi, ont été évoqués les caractéristiques d’une préparation efficace de témoin, tant sur le plan de la connaissance du dossier que de l’impact psychologique et/ou émotionnel de l’audience sur le témoin. Il est ressorti que le rôle de l’avocat dans cette phase de l’arbitrage est essentiel et son intervention doit permettre de s’assurer de la présence d’un témoin crédible à l’audience, – par opposition au “témoin perroquet” qui se contente d’ânonner sans conviction un discours convenu à l’audience. Un témoin trop préparé peut ainsi devenir “ennemi” de la partie en faveur de laquelle il témoigne dès lors qu’il perd en crédibilité aux yeux des arbitres

Il a enfin été question de la nécessaire concordance entre le contenu des attestations écrites et des témoignages oraux, tant sur le fond que sur la forme et des moyens pratiques pour y parvenir : il est apparu en effet essentiel d’éviter le manque d’efficacité des “witness statements” qui trop souvent sont manifestement rédigés par les conseils. Les témoignages écrits gagnent ainsi en efficacité dès lors qu’ils ne sont pas dictés (ou rédigés) par le conseil.

Le second intervenant a ensuite plaidé en faveur de la position affirmative : oui, les témoins sont nos pires ennemis. Ils sont à la fois les pires ennemis des avocats et du tribunal arbitral. Récits d’audience et anecdotes à l’appui, il a été démontré que l’incertitude liée au comportement imprédictible et parfois erratique des témoins est source de bien des désagréments/rebondissements au cours des audiences arbitrales. Ont particulièrement été évoqués les effets des cross-examinations sur les témoins et le résultat de l’audience. Ont été ensuite décrits divers écueils dans lesquels les avocats doivent éviter de s’embourber lors des cross-examinations des témoins : notamment, poser des questions dont la réponse n’est pas connue par avance, poser la question “de trop”…

S’en est suivie une discussion interactive entre les praticiens présents autour de la table qui ont échangé sur leur expérience en la matière et soumis à la discussion les difficultés parfois rencontrées.

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Ainsi, a été abordée la question du rôle parfois “perturbateur” de l’arbitre qui souhaite interroger le témoin sur un point particulier : non seulement ces initiatives peuvent perturber l’interrogatoire par le conseil, mais elles peuvent aussi parfois donner l’impression d’un manque d’impartialité d’un des membres du tribunal arbitral. En effet, si ces initiatives sont parfaitement légitimes lorsqu’elles visent à éclairer un élément factuel du dossier, certaines questions restent parfois perçues comme partiales et/ou orientées. Il a été suggéré au cours du débat de centraliser les questions auprès du président du tribunal afin qu’il interroge lui-même le témoin.

Les témoins sont parfois aussi des experts, destinés à apporter un éclairage sur des éléments très techniques du dossier. Afin de faciliter le travail du tribunal arbitral et pour que le témoin-expert ne devienne pas “l’ennemi” des arbitres ou même des parties, il a été évoqué l’opportunité d’adresser aux arbitres un rapport synthétique (y compris un rapport commun des experts des parties) avant l’audience qui les guiderait dans la compréhension des questions techniques rapportées par les experts.

Sur ce point, il a été observé que les experts doivent se sentir parfaitement en ligne avec les positions soutenues dans leurs rapports, afin de pouvoir les présenter efficacement à l’audience. Ils doivent donc savoir résister à la pression des conseils des parties lorsque ceux-ci leur demandent de soutenir une position à laquelle ils n’adhèrent pas sans réserve.

Au fil des échanges, a émergé l’idée selon laquelle si les témoignages sont un éléments de preuve important dans l’arbitrage, il faut aussi savoir relativiser cette importance, en particulier au regard du poids de la preuve littérale qui demeure souvent déterminante.

La prochaine table ronde aura lieu le 7 juin 2013. A cette occasion, Nathalie Meyer Fabre et Louis Degos débattront sur le thème suivant : « Les dés sont-ils jetés dès la constitution du tribunal arbitral ? La composition du tribunal arbitral laisse-t-elle présager de l’issue de la sentence ? ».

A très bientôt !

L’équipe de « Wake up (with) Arbitration ! »

Valence Borgia, Beatriz Burghetto, Caroline Duclercq

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